In veel arbeidsovereenkomsten is een concurrentiebeding opgenomen. Het doel van de werkgever is om hiermee de bedrijfsbelangen te beschermen, zoals vertrouwelijke bedrijfsinformatie, kennis over tarieven, klantgegevens en -bestanden en goodwill (het bedrijfsdebiet), en daarmee de concurrentiepositie te
beschermen.
Beding beperkt werknemer
Het concurrentiebeding vormt een beperking van de grondwettelijke vrijheid van werknemers tot vrije arbeidskeuze. Daarom zou een concurrentiebeding alleen moeten worden opgenomen en ingeroepen wanneer de bescherming van het bedrijfsdebiet hierom vraagt. Als er geen noodzaak is om het bedrijfsdebiet te beschermen, moeten vrije arbeidskeuze en arbeidsmobiliteit voorop staan. Uit onderzoek is gebleken dat hier nu geen sprake van is.
Het concurrentiebeding wordt te vaak opgenomen, vaak als standaardbepaling, ook wanneer hiertoe geen noodzaak of aanleiding is, bijvoorbeeld wanneer de werknemer niet met bedrijfsgeheimen, tarieven of klantgegevens in aanraking komt. Het aantal opgenomen concurrentiebedingen is in korte tijd verdubbeld, zonder dat hier een goede reden voor is.
Daarnaast laat onderzoek zien dat het gebruik van het concurrentiebeding zodanig is dat het tot
een ongerechtvaardigde beperking van werknemers leidt. Dit raakt het goed functioneren van de
arbeidsmarkt, omdat werknemers hierdoor worden beperkt om van baan te wisselen en werkzaam
te blijven binnen hun expertise en specialisme.
Onbalans
Op basis van de huidige wettelijke regeling van het concurrentiebeding is er in de praktijk een onbalans ontstaan tussen de belangen van werknemers en werkgevers, ten gunste van werkgevers. In de afgelopen decennia heeft dit geleid tot een reeks aan pleidooien voor modernisering en hervormingsvoorstellen.
Onduidelijk
Als laatste blijkt dat kennis over het concurrentiebeding, vooral onder werknemers, beperkt is,
en dat op voorhand voor zowel werkgevers als werknemers vaak onduidelijk is wanneer een beding
wel of niet stand houdt bij de rechter.
Aanscherpingen
De regering ziet daarom aanleiding met dit wetsvoorstel een aantal aanscherpingen van het concurrentiebeding zoals geregeld in artikel 7:653 BW voor te stellen, om de volgende doelstellingen te verwezenlijken:
- Een afname van het gebruik van het aantal (niet noodzakelijke) bedingen, waardoor de vrije arbeidskeuze, de arbeidsmobiliteit en een optimale arbeidsallocatie worden bevorderd.
- Het in evenwicht brengen van de balans in belangen tussen werkgevers en werknemers bij het ontlenen van rechten aan het concurrentiebeding.
- Het bieden van meer rechtszekerheid, zodat tijdig duidelijk is wanneer een beding wel of niet geldig is en waardoor een rechtsgang niet nodig is.
- Het in stand houden van de mogelijkheid tot het beschermen van gerechtvaardigde bedrijfsbelangen door ondernemingen.
Hierbij is de opzet om werkgevers slechts met regels te confronteren voor zover dat noodzakelijk is
voor het behalen van bovenstaande doelstellingen.
Maatregelen
In het wetsvoorstel modernisering concurrentiebeding worden de volgende maatregelen voorgesteld om het
concurrentiebeding aan te scherpen:
- Het beperken van de maximale duur: een concurrentiebeding kan maximaal voor de duur van twaalf maanden effect hebben.
- Het verplicht expliciteren van de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding.
- Het instellen van een termijn vóór of kort na het einde van de arbeidsovereenkomst waarbinnen de werkgever moet laten weten de werknemer aan het concurrentiebeding te houden.
- Het instellen van een verplichte vergoeding voor de werknemer als de werknemer aan het concurrentiebeding wordt gehouden.
Schematisch leiden bovenstaande maatregelen tot de volgende (vereenvoudigde) weergave van de
werking van het concurrentiebeding vóór en na ingang van dit wetsvoorstel:
Beperking in duur
Een beding dat een duur kent van langer dan twaalf maanden zal niet geldig zijn. Ook een beding dat geen duur omschrijft, zal niet geldig zijn. Het overeenkomen van een beding van een kortere duur is ook mogelijk. Ook kan in cao’s een kortere maximumduur dan twaalf maanden afgesproken.
overeengekomen.
Expliciteren geografische reikwijdte
In het voorstel moet de werkgever bij het aangaan van het concurrentiebeding de geografische reikwijdte aangeven. De meest werkgevers (72 procent) voldoen al aan deze eis.
Het doel achter deze maatregel is om via het specificeren van het beding de arbeidsmobiliteit van de werknemer niet verder dan nodig te beperken om het bedrijfsdebiet te beschermen.
Een concurrentiebeding zonder geografische reikwijdte is niet rechtsgeldig.
Termijn inroepen beding
De werkgever moet binnen een bepaalde termijn vóór of kort na het einde van de arbeidsovereenkomst de werknemer tijdig en schriftelijk mede delen dat en gedurende welke periode, de werkgever de werknemer aan het beding wil houden. Alleen dan kan de werkgever daadwerkelijk rechten ontlenen aan het beding.
De hoofdregel is dat sprake is van het tijdig inroepen van het beding wanneer de werkgever de mededeling hierover een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst doet.
Op deze hoofdregel bestaan een aantal uitzonderingen.
- Allereerst moet de werkgever die het dienstverband opzegt, anders dan bij ontslag op staande voet, uiterlijk op de datum van de opzegging het beding in te roepen. Dat kan dus eerder zijn dan een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst.
- De tweede uitzondering betreft het ontslag op staande voet door de werkgever (een onverwijlde opzegging om een dringende reden). In zo’n geval heeft de werkgever een termijn van twee weken na de datum van opzegging om het beding in te roepen.
- De derde uitzondering heeft betrekking op de opzegging van het dienstverband door de werknemer, anders dan op grond van artikel 40 van de Faillissementswet. Ook dan heeft de werkgever een termijn van twee weken na de datum van opzegging om het beding in te roepen.
- De vierde uitzondering betreft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. In zo’n geval kan de werkgever uiterlijk twee weken na de datum van de dagtekening van de uitspraak tijdig het beding inroepen.
- De vijfde uitzondering gaat over het vervullen van een ontbindende voorwaarde waardoor de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. In dit geval heeft de werkgever een termijn van twee weken na de datum van vervulling van de ontbindende voorwaarde om het beding in te roepen.
- De zesde uitzondering gaat over de faillissementssituatie, en wel in geval van opzegging door de
curator of de werknemer van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 40 van de Faillissementswet. Voor deze uitzondering is de laatste dag waarop de curator een mededeling kan doen de dag voor de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.
Verplichte vergoeding bij inroepen concurrentiebeding
De werkgever moet bij het eindigen van het dienstverband tijdig aangeven dat de werknemer aan het beding wordt gehouden en daar tijdig een vergoeding voor betalen.
De vergoeding heeft tot doel om een effectieve prikkel te zijn om bedingen alleen aan te gaan en in
te roepen wanneer hiertoe een noodzaak is. Ook is de vergoeding bedoeld als een redelijke bij
wet vastgelegde compensatie voor de werknemer, die mogelijkheden verliest om binnen het eigen
specialisme te werken. De vergoeding heeft echter niet het karakter van een schadevergoeding
(wegens wanprestatie of onbehoorlijk handelen), en is verschuldigd ongeacht of de werknemer
daadwerkelijk schade ondervindt.
De vergoeding heeft geen invloed op de hoogte van een eventuele WW-uitkering, Ziektewet of
uitkering op grond van de WIA. Een werkgever hoeft geen vergoeding te betalen als de werkgever
besluit het beding niet toe te passen.
Als de werkgever het beding niet schriftelijk, niet tijdig of voor meer dan de eerder overeengekomen periode inroept, is de werkgever dus geen vergoeding verschuldigd.
Vergoeding betalen
De werkgever betaalt de verschuldigde vergoeding uiterlijk een maand na de dag waarop de
arbeidsovereenkomst is geëindigd. Hiermee wordt het voor de werkgever mogelijk om de verplichte vergoeding bij de eindafrekening te betalen.
Hoogte vergoeding
Omwille van de eenvoud is voor de hoogte van de vergoeding gekozen voor een wettelijk vastgesteld percentage van het laatst verdiende salaris.
Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding is meegenomen dat deze substantieel genoeg moet zijn om een effectieve prikkel te zijn om het beding alleen in te roepen wanneer dat noodzakelijk is. De verplichte vergoeding bij een beroep op het beding wordt daarom op 50 procent van het laatst verdiende maandsalaris gesteld. Dit is een gangbaar percentage in buurlanden België en Duitsland.
Omwille van de eenvoud is bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding gekozen voor een afronding op hele maanden. Als de periode van het beding dus bestaat uit een andere periode dan hele maanden, bijvoorbeeld de periode duurt tot 1 januari wat neerkomt op vier maanden en twee weken, dan wordt de vergoeding bepaald op vijf maanden.
Wat gezien wordt als loon wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur. Het voornemen is, mede omwille van eenduidigheid van wetgeving, voor de definitie van het loon aan te sluiten bij de systematiek zoals deze ook geldt voor de transitievergoeding, namelijk het bruto maandsalaris, vermeerderd met vaste overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag.
Afwijken bij beëindigingsovereenkomst
Bij beëindigingsovereenkomst kan worden afgeweken van de regels over de wijze waarop de werkgever rechten kan ontlenen aan het beding en de regels over de verschuldigde vergoeding . Hierdoor blijft een zekere contractsvrijheid tussen partijen mogelijk. Dit betekent dat als werknemer en werkgever onderling tot overeenstemming komen, er dus bijvoorbeeld andere afspraken gemaakt kunnen worden over de vergoeding (hoger of lager), als over de termijnen waarin hierover duidelijkheid moet worden gegeven.
Verplichte vergoeding en loonheffing
De verplichte vergoeding kwalificeert als loon waarover loonbelasting en premie volksverzekeringen
(loonheffing) verschuldigd zijn.
De verplichte vergoeding kwalificeert als loon uit vroegere dienstbetrekking omdat de vergoeding niet een
onmiddellijke tegenprestatie is voor verrichte arbeid. Deze kwalificatie heeft als gevolg dat er geen
premies werknemersverzekeringen verschuldigd zijn over de verplichte vergoeding.
Het overeenkomen van een concurrentiebeding vormt geen (belaste) aanspraak in de zin van de
Wet LB 1964. Omdat geen sprake is van een aanspraak, is pas loonheffing verschuldigd op het moment dat de werkgever de vergoeding uitbetaalt.
Als de mededeling niet voldoet aan de eisen, kan echter ook geen vergoedingsplicht ontstaan. Als de werkgever bijvoorbeeld niet tijdig een mededeling doet, ontstaat, anders dan de werknemer wellicht denkt, geen betalingsplicht.
Als de werknemer de voorwaarden van het beding niet nakomt (bijvoorbeeld omdat de werknemer gedurende de looptijd van het beding toch is gaan werken voor een nieuwe werkgever die onder het bereik van het geldige beding valt), moet een werknemer een al betaalde vergoeding volledig terugbetalen.
Verplichte vergoeding en WW-uitkering
De verplichte vergoeding wordt niet lager indien de werknemer een uitkering op grond van de
Werkloosheidswet (WW-uitkering) ontvangt.
Omdat de verplichte vergoeding kwalificeert als loon uit vroegere dienstbetrekking, wordt de vergoeding niet verrekend met een eventuele WW-uitkering die de werknemer ook ontvangt. Ook wordt de vergoeding, net zoals de transitievergoeding, niet aangemerkt als SV-loon. Deze vergoeding zal ook geen onderdeel uitmaken voor de berekening van het maximumdagloon voor de sociale zekerheid.
Als de werknemer aanspraak kan maken op een WW-uitkering, kan de toekenning van de verplichte vergoeding in combinatie met de WW-uitkering wel leiden tot een tijdelijk hoger inkomen dan het oorspronkelijke loon. Dat kan ook gelden in een situatie waarin de werknemer een nieuwe baan vindt, en in dezelfde periode de vergoeding voor het concurrentiebeding ontvangt. Ook dan is het mogelijk om het oude salaris te overstijgen. Dit kan tot effect hebben dat de werknemer langer een WW-uitkering blijft ontvangen.
Anderzijds zal de werknemer, zolang binnen de nieuwe betrekking meer wordt betaald dan de hoogte van de WW-uitkering, erop vooruit gaan. Dit heeft een stimulerend effect op de arbeidsdeelname. Dit zal nog sterker gelden voor werknemers die vanwege hun hoge salaris op grond van de regels omtrent het maximumdagloon een lager percentage dan 75 procent of 70 procent van hun oude salaris als WW-uitkering ontvangen.
De verplichte vergoeding is nu zo vormgegeven dat werkgevers het beding voor beperkte duur kunnen inroepen, namelijk voor maximaal twaalf maanden. Hoe korter het beding ingeroepen wordt, hoe minder vergoeding de werkgever hoeft te betalen. Verwacht wordt dat dit werkgevers stimuleert het beding slechts in te roepen voor een periode die noodzakelijk is voor het beschermen van het bedrijfsbelang, en niet langer.
Hierdoor zal de werknemer ook zo snel mogelijk volledig arbeidsmobiel zijn waardoor minder lang een beroep op een WW-uitkering wordt gedaan.
Samenhang met cao’s
In verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) zijn collectieve bepalingen opgenomen over een concurrentiebeding.
In dit wetsvoorstel is geregeld dat het voorgestelde artikel 7:653 BW van dwingend recht is. Dit betekent dat van dit artikel niet kan worden afgeweken, op straffe van vernietigbaarheid van de afwijking. Wel kan er bij beëindigingsovereenkomst afgeweken worden van specifieke leden. Ook stelt het voorgestelde artikel 7:653 BW een aantal minimale en maximale grenzen. Zo lang aan die minimale grens of maximale grens wordt voldaan, staat het de werknemer en de werkgever vrij om nadere afspraken te maken.
In een cao kan bijvoorbeeld worden opgenomen dat de duur van het concurrentiebeding is beperkt
tot zes maanden, of dat de hoogte van de vergoeding 70 procent van het maandloon bedraagt.
