De kantonrechter in Rotterdam heeft prejudiciële vragen gesteld over de bepaling in de cao Middelbaar Beroepsonderwijs ten aanzien van de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met ‘werkbare dagen’ waarop niet hoeft te worden gewerkt, maar waarvan in de cao is vermeld dat het geen vakantiedagen zijn. Is er sprake van een ongeoorloofd onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers?
Wat zijn de feiten?
De werknemer werkt fulltime bij de werkgever als docent op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Op de arbeidsovereenkomst van de werknemer is (de laatste versie van) de collectieve arbeidsovereenkomst voor middelbaar beroepsonderwijs en volwasseneneducatie (cao-MBO) van toepassing.
De werknemer heeft haar zwangerschaps- en bevallingsverlof over twee tijdvakken verdeeld. De eerste verlofperiode liep van 15 mei 2022 tot en met 25 juli 2022 en de tweede verlofperiode liep van 24 augustus 2022 tot en met 5 oktober 2022.
Het zwangerschap- en bevallingsverlof van de werknemer overlapte met één aangewezen vakantiedag, namelijk 25 juli 2022. Deze vakantiedag is door de werkgever gecompenseerd.
‘Recht op compensatie’
De werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat zij voor wat betreft de samenloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof met dertien ‘overige dagen’ die op grond van de cao-MBO niet als vakantiedagen zijn aangemerkt, maar wel als vrije dagen gelden, recht heeft op compensatie.
Uitspraak kantonrechter
Bij tussenuitspraak van 12 januari 2024, waarin ook de prejudiciële vragen zijn opgenomen, heeft de kantonrechter het volgende overwogen.
Uit art. 3.1 lid 3 en art. 3.3 lid 1 van de cao-MBO volgt dat de werknemer op 200 dagen per jaar gedurende 1200 klokuren voor directe onderwijstaken en 459 uren voor andere taken kan worden ingezet.
Dertig vakantiedagen
Verder volgt uit art. 8.1 lid 1 cao-MBO dat de werknemer recht heeft op dertig vakantiedagen per kalenderjaar (bestaande uit twintig wettelijke en tien bovenwettelijke vakantiedagen). Deze dertig vakantiedagen worden tijdens de schoolvakanties genoten en worden jaarlijks door de werkgever in overleg met de OR vastgesteld.
Dertig overige dagen
Een jaar kent gemiddeld 260 werkbare dagen (52 weken x 5 dagen). Met de inzet van 200 dagen per jaar en dertig vakantiedagen resteren er nog dertig dagen. Deze dertig (doordeweekse) dagen kunnen worden geduid als ‘overige dagen’. Deze dertig ‘overige dagen’ vallen grotendeels samen met de schoolvakanties, met de feestdagen als bedoeld in art. 1.1 cao-MBO en dagen waarvan de werkgever bepaalt dat niet hoeft te worden gewerkt (zoals de vrijdag na Hemelvaartsdag, die ook wel als ‘brugdag’ wordt aangeduid).
Tijdens de dertig ‘overige dagen’ heeft de werknemer geen verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. De dertig ‘overige dagen’ worden in de cao-MBO niet expliciet geduid.
Volledige compensatie
Verder overweegt de kantonrechter dat de Hoge Raad in zijn uitspraak van 6 november 2020 heeft geoordeeld dat de bepalingen in de cao-VO op grond waarvan vakantieverlof buiten de zomervakantie niet wordt gecompenseerd bij samenloop met het zwangerschaps- en bevallingsverlof een direct onderscheid maken tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers, in strijd zijn met art. 7:646 lid 1 BW en met art. 5 lid 1, aanhef en onder e Awgb, en daarom nietig zijn. Samenloop tussen zwangerschaps- en bevallingsverlof en vakantie (art. 7:634 BW) moet volledig worden gecompenseerd.
Anders dan in de cao-MBO, zijn in de cao-VO alle schoolvakanties aangemerkt als vakantie in de zin van art. 7:634 BW. De Hoge Raad heeft niet de vraag beantwoord of dit ook geldt voor samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met ‘overige dagen’.
Overige dagen geen vakantiedagen
De kantonrechter is op voorhand van oordeel dat de ‘overige dagen’ in ieder geval niet als vakantie als bedoeld in art. 7:634 BW kunnen worden aangemerkt, omdat, anders dan bij de dertig wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen, niet is gebleken dat de dertig ‘overige dagen’ aan de werknemer zijn toegekend met als doel om haar in verband met haar werkbelasting gelegenheid te bieden voor rust en ontspanning. Daarbij weegt mee dat in de toelichting bij de cao-MBO uitdrukkelijk is vermeld dat ‘overige dagen’ geen vakantiedagen zijn.
Leidt niet compenseren tot verboden onderscheid?
Voor wat betreft de feestdagen bepaalt art. 8.1 lid 2 cao-MBO dat deze dagen niet als vakantiedag kunnen worden aangemerkt. Nu de ‘overige dagen’ niet als vakantie ex art. 7:634 BW hebben te gelden, resteert de vraag hoe deze dan wel moeten worden gekwalificeerd en ook of het niet compenseren van deze dagen in geval van samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof leidt tot verboden onderscheid op grond van geslacht
Systematiek cao-MBO
In art. 8.1 lid 10 van de cao-MBO is bepaald dat een werkneemster in geval van samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof, haar vakantiedagen moet opnemen in periodes waarin voor haar geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd.
In de cao gegeven toelichting op deze bepaling is te lezen dat in geval van samenloop tussen de dag waarop de werknemer niet kan worden ingezet en een andere verlofvorm (zoals zwangerschaps- en bevallingsverlof), een opname in een andere periode niet aan de orde is.
De regeling houdt dus in dat een werkneemster die zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet:
- vakantiedagen moet opnemen in periodes waarin voor haar geen directe onderwijstaken zijn ingeroosterd; en
- geen compensatie krijgt als haar zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met een of meer ‘overige dagen’.
Prejudiciële vragen
De kantonrechter in de rechtbank Rotterdam heeft prejudiciële vragen gesteld over de cao voor het Middelbaar Beroepsonderwijs (cao-MBO) 2022-2023.
Werkbare dagen
De prejudiciële vragen hebben tot strekking of de regeling in art. 8.1 lid 10 van de cao-MBO met betrekking tot de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met ‘werkbare dagen’ waarop niet hoeft te worden gewerkt, maar waarvan in de cao is vermeld dat het geen vakantiedagen zijn, een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen oplevert. Die ‘werkbare dagen’ waarop niet gewerkt hoeft te worden, zijn in de cao aangemerkt als ‘overige dagen’. Er zijn ongeveer dertig van die ‘overige dagen’.
Verboden onderscheid
Volgens de Advocaat-Generaal van de Hoge Raad is inderdaad sprake van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen in de cao-MBO. De regeling in de cao-MBO voorziet niet in compensatie voor de vrouwelijke werknemer van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof (geheel of gedeeltelijk) samenloopt met ‘overige dagen’, waarop toch al niet gewerkt hoeft te worden. Daarbij maakt het niet uit of de ‘overige dagen’ al dan niet moeten worden gekwalificeerd als een vrijetijdsaanspraak.
Als het gaat om een vrijetijdsaanspraak, leidt toepassing van art. 8.1 lid 10 van de cao-MBO ertoe dat een vrouwelijke werknemer vrijetijdsaanspraken verliest voor zover het door haar genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof op ‘overige dagen’ valt. Mannelijke werknemers hebben hier niet mee te maken.
Maar ook als géén sprake zou zijn van een vrijetijdsaanspraak maar om een afspraak over inroostering (werknemers worden jaarlijks maximaal 200 dagen en maximaal de uren van de normjaartaak ingezet, waarbij de werkzaamheden evenwichtig over het jaar worden verspreid), is sprake van een verboden onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers. Zo’n afspraak over inroostering valt dan onder het begrip ‘andere aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten’, in de zin van art. 11 punt 2 onder a van de Zwangerschapsrichtlijn en onder het begrip ‘arbeidsvoorwaarden’ in de zin van art. 5 lid 1 sub e van de Gelijkebehandelingsrichtlijn.
Uitspraak Parket bij de Hoge Raad, 17 september 2024, ECLI:NL:PHR:2024:638
