In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
De werknemer is in 2011 in dienst getreden bij de werkgever in de functie van medewerker cafébedrijf, tegen een uurloon van € 12 bruto. Hij is tot 11 juni 2018 in dienst geweest.
Werken na sluitingstijd
In november 2018 heeft (de gemachtigde van) de werknemer aan de werkgever onder meer bericht dat van de werknemer werd verwacht dat hij na sluitingstijd minstens een uur langer werkte om op te ruimen, terwijl die uren ten onrechte niet zijn uitbetaald. In verband daarmee is namens de werknemer aanspraak gemaakt op een nabetaling met wettelijke verhoging.
Overwerkvergoeding in cao
Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Koninklijke Horeca Nederland van toepassing. In art. 3.12 van de cao is het volgende bepaald:
“Vergoeding overwerk
- Overwerk wordt vergoed in de vorm van vrije tijd. Voor 1 uur overwerk krijg je 1 uur vrije tijd. Aan het eind van het kalenderjaar wordt berekend of je overuren hebt gemaakt. Eventuele overuren dienen uiterlijk in de daarop volgende 13 weken gecompenseerd te worden.
- Als het niet mogelijk is om alle overuren binnen de periode van 13 weken te compenseren in vrije tijd, moeten de nog resterende overuren binnen 4 weken na de 13 weken worden uitbetaald. (…)”
Voor zover in cassatie van belang vordert de werknemer in deze procedure van de werkgever betaling van gewerkte, maar niet betaalde overuren.
De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen op de grond dat de werknemer onvoldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten.
Ook het hof heeft de vordering van de werknemer afgewezen. Hieraan heeft het hof ten grondslag gelegd dat de werknemer niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd dat betaling van gewerkte overuren uitbleef (art. 6:89 BW).
Oordeel hof
Het hof heeft het volgende overwogen.
De werknemer betoogt dat hij recht heeft op betaling van gewerkte maar niet betaalde overuren. Hoewel op de loonstroken van de werknemer over de relevante periode overuren zijn vermeld en deze uren zijn betaald, stelt de werknemer dat een (aanzienlijk) deel van de door hem gewerkte overuren tijdens de relevante periode, voornamelijk bestaande uit werkzaamheden verricht na sluitingstijd, niet op de loonstroken zijn vermeld en niet zijn betaald.
De werkgever heeft als meest verstrekkend verweer gevoerd dat de werknemer geen aanspraak kan maken op betaling van méér (over)uren dan al betaald door de werkgever, omdat de werknemer zijn klachtplicht op grond van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft geschonden.
Pas in november 2018 geklaagd
De werknemer heeft pas per brief van 19 november 2018 geklaagd over het niet uitbetalen van overwerk dat (hoofdzakelijk) zou zijn verricht na sluitingstijd. Vast staat dat de werknemer maandelijks loonstroken ontving waarop het in die periode geregistreerd overwerk was vermeld.
De werkgever stelt dat hij niet eerder dan in november 2018 een klacht heeft ontvangen van de werknemer betreffende het niet uitbetalen van deze overuren. In eerste aanleg heeft de werkgever gesteld dat het volstrekt ongeloofwaardig is dat de werknemer per dag ongeveer 2 uur zou hebben overgewerkt en niet zou hebben bemerkt dat dit overwerk (deels) onbetaald is gebleven.
Terughoudend toetsen
Volgens het hof ontbreken goede gronden om loon- en aanverwante vorderingen buiten het bereik van de klachtplicht te houden in situaties waar sprake is van een voor de werknemer duidelijk kenbaar gebrek in de prestatie. Wel bestaat er aanleiding, gelet op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijk karakter van titel 10 van boek 7 BW, om een beroep van de werkgever op schending van de klachtplicht door de werknemer terughoudend te toetsen.
Daarbij moet naar het oordeel van het hof worden betrokken dat de werknemer zich gedurende het dienstverband geremd kan voelen de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een werkgever kan treffen.
Beroep op schending klachtplicht slaagt
In het onderhavige geval slaagt het door de werkgever gedane beroep op schending van de klachtplicht door de werknemer. Het volgende is daartoe redengevend.
Vast staat dat een gedeelte van de overuren is verantwoord op de loonstroken en een ander gedeelte (met name de na sluitingstijd gewerkte uren) volgens de werknemer niet. Aldus is volgens de werknemer sprake van een gebrek in de prestatie.
Overuren vermeld op loonstrook
Er is geen sprake van een situatie waarin de werknemer er pas later achter kwam dat hij op grond van de cao recht had op compensatie voor overuren. Hij wist dat hij aanspraak had op compensatie van of betaling van overuren, omdat hij maandelijks op zijn loonstrook kon zien dat er overuren werden betaald. Ook heeft hij niet betwist dat het aantal op de loonstrook vermelde overuren was gebaseerd op presentielijsten. Vast staat ook dat de werknemer zijn loonstroken steeds heeft ontvangen.
De overuren waarvan de werknemer betaling verlangt, betreffen geen incidentele uren (waarbij het uitblijven van betaling over het hoofd gezien zou kunnen zijn) maar structurele uren met steeds dezelfde bron: het werken na sluitingstijd.
Werknemer had tijdig moeten klagen
Tegen de achtergrond van voornoemde feiten en omstandigheden had het op de weg van de werknemer gelegen om tijdig, dat wil zeggen vanaf het moment dat hij op zijn loonstrook kon zien dat niet alle – volgens hem – gewerkte overuren werden uitbetaald, te klagen over het uitblijven van betaling hiervan. De werknemer heeft dit echter verzuimd.
Overuren compenseren in tijd voor tijd
In dit verband acht het hof ook van belang dat de cao bepaalt dat overuren in principe in tijd worden gecompenseerd, en dat pas wanneer compensatie in tijd niet mogelijk is, betaling hiervan plaatsvindt.
De ratio van de klachtplicht, te weten dat de schuldenaar beschermd wordt tegen vorderingen waarop hij zich niet meer behoeft in te stellen, verzet zich ertegen dat de werkgever wordt geconfronteerd met een vordering tot betaling van overuren op een zodanig laat moment dat de werkgever feitelijk de mogelijkheid is ontnomen om deze uren te compenseren in vrije tijd of de werkzaamheden anders in te richten waardoor, bijvoorbeeld, het langdurig doorwerken na sluitingstijd wordt voorkomen. Het door de werkgever gedane beroep op de klachtplicht slaagt, zo oordeelt het hof.
In cassatie
In cassatie bij de Hoge Raad slaagt één onderdeel.
Een onderdeel klaagt dat het hof niet, althans niet kenbaar, de hiernavolgende door de werknemer aangevoerde omstandigheden in zijn afweging heeft betrokken:
- dat de werknemer en enkele collega’s tijdens hun dienstverband al jaren, herhaaldelijk, hebben geklaagd over het overwerk, maar dat zij geen luisterend oor vonden bij de werkgever, die dat niet wilde betalen omdat zij dit afdeed als een nazit, wat er gewoon bij zou horen, of onder verwijzing naar de bonusregeling, waarmee de overuren zouden zijn gecompenseerd;
- dat het balletje pas goed is gaan rollen toen een collega van de werknemer – die een voortrekkersrol vervulde – in juli 2017 ziek werd, zich (noodgedwongen) met behulp van de FNV is gaan verdiepen in zijn rechten en een vuist heeft gemaakt met de werknemer en andere collega’s, die in hetzelfde schuitje zaten;
- dat van de werknemer en zijn andere collega’s, die in ditzelfde schuitje zaten niet kon worden verwacht dat zij maandelijks ageerden tegen het vermoeden dat de cao wordt overtreden, omdat zij daarmee hun arbeidsrelatie op het spel zetten;
- dat het gelet op de intimiderende houding die de werkgever zich aanmat, logisch is dat de collega die de voortrekkersrol vervulde pas in 2017 heeft doorgepakt met het instellen van een loonvordering;
- dat de werkgever, bovendien, de diensttijden niet heeft geregistreerd, terwijl hij daartoe op grond van de cao en de Arbeidstijdenwet verplicht was, en zij – als zij dat wel had gedaan – de vordering van de werknemer in verband met de overuren zelfstandig had kunnen beoordelen;
- dat de toenmalige gemachtigde van de collega die de voortrekkersrol vervulde, (al) bij brief van 19 april 2018 de werkgever heeft aangeschreven (waarna de toenmalig gemachtigde van de werknemer en de collega’s die in hetzelfde schuitje zaten de werkgever op 19 november 2018 nogmaals hebben aangeschreven).
Omstandigheden van belang
Het onderdeel voert aan dat deze omstandigheden – op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien – van belang zijn voor de beoordeling van het beroep van de werkgever op de klachtplicht van art. 6:89 BW. De omstandigheden 1, 2 en 6 kunnen volgens het onderdeel (mede)bepalend zijn voor de beoordeling van het moment waarop de werknemer bij de werkgever heeft geklaagd (en voor de beantwoording van de vraag of dat al dan niet tijdig is).
De omstandigheden 3 en 5 kunnen relevant zijn voor de beantwoording van de vraag in hoeverre eerder klagen van de werknemer kon worden verlangd, gelet op de aard en de inhoud van de rechtsverhouding.
Geen deugdelijke diensttijdenregistratie
Omstandigheid 5 is van belang, althans kan dat zijn, voor het nadeel dat de werkgever lijdt (in die zin dat deze omstandigheid meebrengt, althans mee kan brengen, dat dit nadeel hetzij beperkt is, hetzij voor rekening van de werkgever behoort te blijven doordat hij zelf heeft nagelaten een deugdelijke diensttijdenregistratie bij te houden, terwijl zij hiertoe op grond van de wet en de cao verplicht was).
Onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd
Het onderdeel klaagt dat het hof hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting als het heeft geoordeeld dat de hiervoor vermelde omstandigheden niet van belang zijn, hetzij zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd omdat het gehouden was om in te gaan op (een of meer van) deze stellingen.
Het onderdeel slaagt. Het oordeel van het hof geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Beslissing Hoge Raad
De Hoge Raad:
- vernietigt de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 5 april 2022 en 13 december 2022;
- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
- veroordeelt de werkgever in de kosten van het geding in cassatie.
Uitspraak Hoge Raad, 20 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1278
