De klachtplicht is niet van toepassing op een loonvordering, oordeelt de kantonrechter. De loonvordering, voor zover deze is gebaseerd op de stelling dat de werkgever verplicht is om het loon te betalen op basis van een arbeidsomvang van 35 uur (in plaats van 28 uur) per week, wijst de kantonrechter af. De werkneemster verrichtte inmiddels allerlei werkzaamheden die behoorden bij een andere functiegroep. Zij heeft daarom recht op achterstallig loon.
Vordering werkneemster
De werkneemster vordert:
- voor recht te verklaren dat de omvang van de arbeidsovereenkomst tussen de werkneemster en de werkgever vanaf 1 september 2021 35 uur per week bedraagt;
- de werkgever te veroordelen aan werkneemster te betalen een bedrag van € 12.404,02 bruto aan achterstallig loon.
De werkneemster is van mening dat zij te weinig loon heeft ontvangen van werkgever. Dit houdt ten eerste verband met indeling in de functie van cateringmedewerker A in plaats van cateringmedewerker B en ten tweede met een geschil over de omvang van de arbeidsovereenkomst.
De werkneemster stelt dat de werkgever na haar ziekmelding ten onrechte de omvang van haar arbeidsovereenkomst heeft teruggebracht van 35 naar 28 uur. Volgens de werkneemster is hierover nooit een afspraak gemaakt.
Subsidiair stelt zij dat de gestelde afspraak niet rechtsgeldig is, omdat een overeenkomst waarmee een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt beëindigd alleen geldig is als deze schriftelijk wordt aangegaan (art. 7:671b lid 1 BW). Daarvan was geen sprake. Verder stelt de werkneemster dat, als er al overeenstemming zou zijn geweest over de vermindering van haar arbeidsuren, de werkgever misbruik van omstandigheden heeft gemaakt.
Gelet op de loonkostensubsidie en het loonkostenvoordeel, die zijn toegekend vanwege de scholingsbelemmering van de werkneemster, had de werkgever moeten begrijpen dat onervarenheid en gebrek aan beoordelingsvermogen de werkneemster belette om haar eigen belangen in voldoende mate onder ogen te zien en daarvoor op te komen. Daarom heeft de werkneemster volgens haar terecht een beroep op de vernietigbaarheid van de afspraak gedaan.
Twee jaar niet geklaagd over hoogte loon
Het meest verstrekkende verweer van de werkgever tegen deze loonvordering is het beroep op de schending van de klachtplicht door de werkneemster (art. 6:89 BW). De werkgever wijst erop dat de werkneemster twee jaar lang niet heeft geklaagd over de hoogte van haar loon, dat steeds uitbetaald is op basis van een arbeidsovereenkomst van 28 uur per week. De werkneemster heeft over de vraag of de klachtplicht van toepassing is op een loonvordering gewezen op de verdeeldheid in de literatuur en zich verder gerefereerd aan het oordeel van de kantonrechter.
Beroep op klachtplicht gaat niet op
De kantonrechter is van oordeel dat het beroep op de klachtplicht in het kader van een loonvordering niet opgaat. De redenen hiervoor zijn als volgt.
In art. 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet heeft geprotesteerd binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken. Uitgangspunt is dat art. 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ziet art. 6:89 BW echter op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.
Uitblijven van prestatie
De kantonrechter is van oordeel dat bij het geheel of gedeeltelijk niet-betalen van loon geen sprake is van een gebrek in de prestatie, maar van het uitblijven (geheel of gedeeltelijk) van een prestatie.
Het honoreren van een beroep op de klachtplicht ten aanzien van een loonvordering doet bovendien geen recht aan de bijzondere relatie tussen de werkgever en werknemer.
Dwingendrechtelijk karakter Titel 10 BW7
Een werknemer kan zich tijdens het dienstverband geremd voelen de de werkgever aan te spreken op een gebrekkige nakoming van de arbeidsovereenkomst, gezien zijn afhankelijke positie ten opzichte van de de werkgever, en vanwege de mogelijke formele of informele sancties die een de werkgever jegens een werknemer kan treffen. In dit verband wijst de kantonrechter ook op de gedachte van ongelijkheidscompensatie en bescherming van de werknemer, die ten grondslag ligt aan het dwingendrechtelijk karakter van titel 10 van boek 7 BW.
Geen gebrek in prestatie bij loonvordering
De conclusie uit het voorgaande is dat art. 6:89 BW weliswaar ziet op alle verbintenissen, maar dat voor een geslaagd beroep op de klachtplicht sprake moet zijn van een gebrek in een prestatie. Daarvan is bij een loonvordering geen sprake. Voor een loonvordering als de onderhavige is dus niet vereist dat de de werkneemster binnen ‘bekwame tijd’ klaagt over het uitblijven van betaling van het overeengekomen loon. Kortom, het beroep op de klachtplicht gaat niet op.
Afspraak over uitstel urenuitbreiding
Dan komt de kantonrechter toe aan het andere verweer van de werkgever. De werkgever stelt dat er tussen de werkgever en de werkneemster na de ziekmelding een afspraak is gemaakt over uitstel van de urenuitbreiding, tot de werkneemster weer beter zou zijn.
Aangezien herstel is uitgebleven, is deze urenuitbreiding in de praktijk niet meer geeffectueerd. De werkgever vindt dat de gemaakte afspraak rechtsgeldig is en dat er geen misbruik van omstandigheden is geweest. Dit verweer slaagt.
Telefoongesprek geweest
De werkneemster heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat een telefoongesprek heeft plaatsgevonden na haar ziekmelding, waarin de werkgever het voorstel met haar heeft besproken om haar urenuitbreiding uit te stellen tot zij beter zou zijn.
De werkneemster heeft daarop instemmend gereageerd. Vervolgens is door de werkgever op 23 augustus 2021 een e-mail gestuurd, waarin aan de werkneemster is bevestigd dat was afgesproken dat de urenwijziging “voor nu wordt uitgeteld tot je weer helemaal beter bent” [bedoeld was: uitgesteld, kantonrechter].
Niet meer teruggekomen op afspraak
De werkneemster is op deze gestelde afspraak niet meer teruggekomen, ook niet nadat zij de (inhoud van de) e-mail op een later moment met haar moeder had gedeeld en ook niet tijdens latere gesprekken met de werkgever over haar re-integratie.
Werkgever wilde werknemer beschermen
De werkgever heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij bang was dat de ziekmelding van de werkneemster verband hield met de aanstaande urenuitbreiding van de werkneemster, omdat zij hiervan misschien stress had ervaren (twee dagen na de schriftelijke bevestiging van de urenuitbreiding meldde zij zich ziek). De werkgever wilde de werkneemster mede om deze reden beschermen tegen onnodige extra belasting tijdens het re-integratietraject.
Daarom heeft de werkgever voorgesteld om de urenuitbreiding – die nog niet was ingegaan – uit te stellen tot het moment dat de werkneemster beter zou zijn. Dat de werkgever hierbij anders dan met de beste bedoelingen heeft gehandeld, is de kantonrechter niet gebleken.
Ruimschoots de gelegenheid gehad
Als het al zo is dat het voorstel de werkneemster tijdens het telefoongesprek overviel, mede gezien haar gezondheidsproblemen, en zij niet begreep dat zij hierin een keuze kon maken, heeft de werkneemster ruimschoots de gelegenheid gehad om hierop later terug te komen, maar dit heeft zij nooit gedaan. de werkgever heeft in dit verband onweersproken gesteld dat het contact altijd goed was en dat er tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid ook veelvuldig contact is geweest met de werkneemster (en haar moeder).
Geen misbruik van omstandigheden
Ten aanzien van het beroep op misbruik van omstandigheden oordeelt de kantonrechter als volgt. De omstandigheid dat de werkneemster een arbeidsbeperking heeft en met loonkostensubsidie bij de werkgever tewerkgesteld is, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de werkgever misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. Hierbij acht de kantonrechter mede van belang dat de moeder van de werkneemster actief betrokken was bij de contacten met de werkgever.
Ziekmelding vóór urenuitbreiding
Ook van belang is dat de ziekmelding plaatsvond ruim twee weken voordat de urenuitbreiding zou ingaan; de ziekmelding was op 12 augustus 2021 en de werkneemster zou pas per 1 september 2021 meer uren gaan werken.
Langdurige arbeidsongeschiktheid niet te voorzien
Naar de kantonrechter begrijpt gingen de werkgever en de werkneemster er ten tijde van de ziekmelding niet vanuit dat sprake zou zijn van langdurige arbeidsongeschiktheid. Dat de werkneemster langer dan twee jaar (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt zou blijven en zelfs zou worden afgekeurd voor haar werk bij de werkgever, was voor partijen op dat moment in elk geval niet voorzienbaar.
Redelijk voorstel
Het voorstel van de werkgever om de urenuitbreiding uit te stellen tot na het herstel van de werkneemster was naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden dan ook een redelijk voorstel.
Van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gelet op het voorgaande geen sprake geweest, zodat het beroep van de werkneemster op het schriftelijkheidsvereiste van art. 7:671b lid 1 BW niet opgaat.
De conclusie is dat de loonvordering, voor zover deze is gebaseerd op de stelling dat de werkgever verplicht is om het loon te betalen op basis van een arbeidsomvang van 35 uur per week, wordt afgewezen.
Cateringmedewerker A of B
De werkneemster is van mening dat zij de functie van cateringmedewerker B vervult. Deze functie valt in functiegroep II. Zij heeft echter niet het bijbehorende loon ontvangen.
De werkgever heeft zich aanvankelijk verzet tegen dit deel van de vordering van de werkneemster, maar tijdens de mondelinge behandeling heeft de werkgever verklaard dat zij dit verweer niet langer handhaaft. De werkgever erkent dat de werkneemster moet worden ingedeeld in functiegroep II.
Berekening aan de hand van cao
De werkneemster heeft in de dagvaarding een uitgebreide berekening gemaakt, aan de hand van de cao, van het bedrag waarop zij volgens haar nog aanspraak heeft. De berekening als zodanig is door de werkgever niet betwist. De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid ervan.
Uitgaande van het loon in functiegroep II bij een arbeidsomvang van 28 uur per week gaat het om een bedrag van € 4.549,72 bruto inclusief vakantietoeslag (bijlage 21 dagvaarding). Dit bedrag wijst de kantonrechter toe.
Wettelijke verhoging gematigd
De wettelijke verhoging over het hogere loon dat is verschuldigd vanwege de functie-indeling als cateringmedewerkster B wordt gematigd tot 22,5%. Hierbij is volgens de kantonrechter van belang dat niet gebleken is dat aan de zijde van de werkgever sprake is van geweest van ‘kwaadwilligheid’, te weten het willens en wetens zonder enige grond niet betalen van het hogere loon.
De werkgever heeft het dienstverband van de werkneemster overgenomen van een rechtsvoorgangster. Daar was haar functie ingedeeld in de functie van cateringmedewerkster A. Slechts enkele maanden na de overgang van het dienstverband (mei 2021) is de werkneemster uitgevallen wegens ziekte (augustus 2021).
Door de werkgever is – naar de kantonrechter begrijpt – in deze periode onvoldoende onderkend dat de werkneemster inmiddels allerlei werkzaamheden verrichtte die behoorden bij de functie van cateringmedewerkster B. In deze omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging billijkheidshalve te matigen tot 22,5%. Dit is een bedrag van € 1.023,69 bruto.
Beslissing kantonrechter
De kantonrechter veroordeelt de werkgever om aan de werkneemster te betalen:
- € 4.549,72 bruto aan achterstallig loon;
- € 1.023,69 bruto aan wettelijke verhoging;
- beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 1 maart 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:1477
