Nu de Wet toekomst pensioenen (Wtp) een feit is, moeten alle pensioenregelingen op de schop. Ook beschikbare premieregelingen die al voldoen aan de nieuwe wet. Ook als deze al een flatrate-premie kent of omdat wordt gekozen voor het overgangsregime voor zittende werknemers, moeten deze toch bevestigd worden of op onderdelen aangepast. In ieder geval voor het partnerpensioen. En uiteraard moet voor nieuwe werknemers na 2027 (of wellicht wordt dat 2028) een eerste flatrate-premie worden afgesproken.
De vraag die dan opkomt: wie is nu waarvoor verantwoordelijk? Dat kan het best worden beoordeeld vanuit de bekende pensioendriehoek:
Werkgever
De belangrijkste speler is de werkgever. Deze biedt immers zijn werknemer(s) een pensioenovereenkomst aan. Als deze daarna gewijzigd moet worden, gaan de ‘juridische’ registers open. Eerst nadat de pensioenovereenkomst is aangepast kan deze worden uitgevoerd.
Het uitgangspunt van de Wtp is een flatrate-premie voor iedereen. Daarnaast moeten vanaf 2024 ook werknemers vanaf 18 jaar worden opgenomen in de pensioenregeling. Ook moet het partnerpensioen uiterlijk vanaf 2027 (waarschijnlijk wordt dat 2028) voldoen aan de nieuwe eisen, zowel qua hoogte als qua definitie van ‘een partner’. Los van het ouderdomspensioen dus. Overigens komt er geen partnerpensioenplicht of minimale hoogte. De hoogte is wel gemaximeerd: 50% van het salaris, ongeacht diensttijd.
Werknemer/ondernemingsraad (OR)
De pensioenovereenkomst wordt zoals gezegd aangegaan met de werknemer. Deze zal dan ook moeten tekenen voor aanpassingen hierin. De rol van de OR is dat zij een instemmingsrecht heeft bij een wijziging van de pensioenregeling. Maar, zelfs dan nóg moet ook de werknemer instemmen. Dit mag wel met een zogenaamde negatieve optie: als hij niet reageert, stemt hij dus in. Dit hangt wel af van de soort uitvoerder, zie hierna.
Alleen bij het invaren van de opgebouwde pensioenrechten bij pensioenfondsen heeft een werknemer geen individueel bezwaarrecht op grond van artikel 83 Pensioenwet. Bij een pensioenregeling in de vrije markt (dus bij een verzekeraar of een premiepensioeninstelling) is er geen sprake van het invaren van opgebouwde (middelloon) rechten. Deze mogen gewoon in stand blijven en dus moet de werknemer instemmen met het eventuele omzetten (wat normaliter overigens juist niet gebeurt).
Vervangende instemming rechter
Mocht de werknemer toch niet instemmen dan kan de werkgever vervangende instemming vragen bij de rechter. Dit op grond van zwaarwegende belangen – immers de wet gebiedt. Mocht een werkgever dit niet doen, dan staat na de wijziging (waarmee niet is ingestemd) voor de werknemer de weg naar de rechter open. De rechter zal dan wederom op basis van een afweging van belangen tussen werkgever en werknemer oordelen.
Natuurlijk zal de soep niet zo heet gegeten worden, maar het is goed dit toch in het achterhoofd te houden. Normaliter zal de hoogte van de adequate compensatie overigens bepalend zijn voor het gedrag van de werknemer en ook voor het oordeel van de rechter.
Uitvoerders
We kennen feitelijk twee soorten pensioenuitvoerders; pensioenfondsen en verzekeraars/PPI’s. Pensioenfondsen kunnen weer worden onderscheiden in: verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen, ondernemingspensioenfondsen, algemene pensioenfondsen en beroepspensioenfondsen.
Bedrijfstakpensioenfondsen
Voor bedrijfstakpensioenfondsen geldt dat de sociale partners in de bedrijfstak de nieuwe regeling bepalen – solidair of flexibel, of een keuze tussen deze twee regelingen – en verzoeken om invaren.
Vervolgens bepaalt het bestuur van het pensioenfonds of, en zo ja hoe er wordt ingevaren. Het uitgangspunt van de wet is uiteraard dát er wordt ingevaren, maar uiteindelijk beslist het bestuur op basis van een evenwichtige vertegenwoordiging van de belangen van alle partijen.
Ingeval van een verplichte pensioenregeling, en dat geldt bij een verplichte regeling vanuit een cao met vrije keuze qua uitvoerder, hebben werkgever en werknemer zich dus te committeren aan het besluit van de sociale partners en het bestuur.
Alle pensioenfondsen hebben een Verantwoordings- of belanghebbendenorgaan (VO/BO). Ingeval van een paritair bestuur, met dus vertegenwoordigers van werkgever, werknemer en gepensioneerden, is er een VO. Als er een (meer) onafhankelijk bestuur is, dan zitten de genoemde vertegenwoordigers in een BO. Een BO heeft dan logischerwijs meer bevoegdheden dan een VO. Afhankelijk dus van de vraag of er een VO of BO is – en ook nog eens van de statuten – zal het bestuur hun advies/instemming moeten vragen – en dat evenwichtig beoordelen.
Beroepspensioenfonds
Ingeval van een beroepspensioenfonds, zoals die voor medische specialisten, huisartsen of fysiotherapeuten, bepalen ook feitelijk de sociale partners. Dat is bij een beroepspensioenfonds de beroepspensioenvereniging die voldoende representatief moet zijn. Ook dan is het bestuur overigens nog altijd zelfstandig bevoegd om in te varen en/of de (gewijzigde) pensioenregeling uit voeren.
Ondernemingspensioenfonds
Een ondernemingspensioenfonds voert de pensioenregeling uit van de werknemers van een specifiek bedrijf, zoals Philips, Shell, Unilever etc.
Hier zijn twee mogelijkheden: of de sociale partners (lees, vakbonden en werkgever) zijn leading óf gewoon werkgever-werknemers.
Nadat de wijzigingen, veelal gezien de grootte van het bedrijf in overleg met de OR, zijn vastgesteld, zal het bestuur van het fonds deze overnemen.
Wel is het bestuur zelfstandig bevoegd om deze a. uit te voeren en b. om de opgebouwde rechten in het kader van de Wtp wel of niet in te varen. Ook hierbij geldt weer dat het individuele bezwaarrecht van de werknemer tijdelijk, gedurende het ‘invaren’ onder de Wtp, buiten werking is gesteld.
Algemeen PensioenFonds (APF)
Een APF is veelal de opvolgende uitvoerder van ondernemingspensioenfondsen die ermee gestopt zijn. Daarnaast mag een APF ook gewoon de pensioenovereenkomst van een werkgever uitvoeren die voorheen geen pensioenfonds had. Een APF kent vaak verschillende kringen, hetzij een kring ten behoeve van één werkgever (vaak dus een werkgever die voorheen een eigen ondernemingspensioenfonds had) of een kring waarin meerdere zelfstandige werkgevers zitten.
Afhankelijk van de werkgever zullen de sociale partners van die werkgever of ‘gewoon’ werkgever-werknemer (en OR) bepalend zijn voor de wijzigingen. Waarbij uiteraard wel weer de randvoorwaarde zal zijn dat het APF de regeling kan/wil uitvoeren. Het invaren van de opgebouwde rechten sec is weer voorbehouden aan het bestuur.
Bij een APF is er geen verantwoordingsorgaan (VO) maar een belanghebbendenorgaan (BO), per kring. Deze heeft meer bevoegdheden en zal in ieder geval gehoord moeten worden. Het bestuur zal met deze adviezen evenwichtig om moeten gaan.
Verzekeraar/PPI
Als de werkgever vrij is om a. überhaupt een pensioenovereenkomst aan te bieden en b. vrij is om een eigen uitvoerder te kiezen, dan gelden dezelfde eisen als bij een eigen ondernemingspensioenfonds en zal er onderhandeld moeten en kunnen worden (met de eigen rol van eventueel de OR).
Soms is sprake van een cao met een verplicht pensioen, maar wel een vrije keuze qua uitvoerder. Dan geldt een vergelijkbare regeling als bij een bedrijfstakpensioenfonds en hebben werkgever en werknemers zich te schikken naar de cao. Ook hierbij geldt na de wijzigingen uiteraard dat de verzekeraar/PPI de nieuwe regeling moet kunnen en willen uitvoeren. Zo niet, dan moet de werkgever een andere uitvoerder zoeken. De pensioenregeling móet immers extern worden uitgevoerd (zie de pensioendriehoek).
Zorgplicht en communicatie
Voor de communicatie over de pensioenregeling sec is de uitvoerder verantwoordelijk, zie de pensioendriehoek weer. Ook is de uitvoerder op grond van de Wtp verantwoordelijk voor adequate keuzebegeleiding. Dat laat onverlet dat ook de werkgever zijn rol heeft.
Daarnaast is het verstandig, zeker gezien de huidige krappe arbeidsmarkt, dat een werkgever werknemers meer dan voorheen ‘begeleidt’ als het gaat over (met) pensioen (gaan).
De vraag is immers of een werknemer voldoende hulp heeft aan de – vaak algemene – informatie en communicatie vanuit de uitvoerder. Ik betwijfel dat ten zeerste. Zeker ook omdat de uitvoerder wel degelijk vanuit haar belang redeneert en over het algemeen zeer ‘behoudend’ informeert. Denk bijvoorbeeld ook aan hoe de AFM communiceert over de beoogde lumpsum van 10%. En eerder werknemers daarvan ‘afpraat’ dan enthousiasmeert om dit te doen en met de lumpsum leuke dingen te doen – zoals het beoogd is.
Conclusie
Afhankelijk van de soort uitvoerder, hebben de diverse partijen in het pensioendossier dus een eigen rol. Leidend hierbij is en blijft dat een pensioenovereenkomst een ‘vrije’ overeenkomst is, hoezeer ook de fiscale en civiele wetgeving de randvoorwaarden scheppen.
Maar ook een pensioenovereenkomst die niet voldoet aan bijvoorbeeld de fiscale wetgeving – en waarvoor dan de omkeerregel niet geldt – is gewoon een overeenkomst die uitgevoerd moet worden door een toegelaten pensioenuitvoerder op grond van de Pensioenwet. Dit is uiteraard veelal theorie, maar toch goed om in het achterhoofd te houden.
Welke wijzigingen worden doorgevoerd en hoe wordt gecompenseerd is al met al aan partijen. De ervaring leert dat partijen zich aan de wet houden en dat compensatie, zeker wanneer in salaris ‘wonderen’ doet. Ook de rechter is gevoelig, zo blijkt uit (recente) jurisprudentie, voor de verplichte acceptatie door werknemers bij voldoende compensatie, vertegenwoordigd door de OR en de juiste communicatie. Er zijn immers altijd werknemers die ‘gewoon tegen zijn’. Zij hebben veelal de rechter niet aan hun kant.
Mr J. Theo Gommer MPLA CCFP, managing partner & Gommer Pensions Group/Gommer & Partners Pensioen Advocaten en VCP
Deze bijdrage is eerder gepubliceerd op Pensioen Vanmorgen. Met Pensioen Vanmorgen onderbouw je jouw pensioenkennis. Je volgt relevante ontwikkelingen en krijgt nieuwe inzichten door zowel korte als beschouwelijke artikelen. Abonneer je op Pensioen Vanmorgen en ontvang alle ins en outs over pensioenen voor een goed onderbouwd pensioenadvies.
