De zorg- en informatieverstrekkingsplicht van de werkgever reikt ver. De werkgever moet er concreet en transparant voor zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en hem er zo nodig formeel toe aanzetten dat te doen. Daarbij moet hij de werknemer daarover tijdig en precies informeren. De werkgever heeft niet kunnen bewijzen dat de werknemer welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie niet heeft opgenomen. Daarom moet de werkgever maar liefst ruim € 62.000 bruto betalen voor opgebouwde, maar niet-genoten vakantiedagen.
In hoger beroep bij hof
In hoger beroep bij het hof gaat het in deze zaak of de werknemer aanspraak heeft op een vergoeding in geld voor niet-opgenomen vakantiedagen en of deze dagen zijn vervallen dan wel verjaard.
Is de werkgever gehouden tot uitbetaling van vakantiedagen die werknemer gedurende zijn dienstverband heeft opgebouwd maar niet heeft opgenomen?
Sinds begin 2018 hebben partijen een geschil over het aantal door de werknemer niet-genoten vakantiedagen (het vakantiedagenconflict).
Werknemer: 251,25 niet-genoten vakantiedagen
Op grond van zijn arbeidsovereenkomst met de werkgever heeft de werknemer recht op 25 vakantiedagen per kalenderjaar, uitgaande van een werkweek van veertig uur. De werknemer stelt dat hij sinds de aanvang van zijn dienstverband tot en met het einde daarvan op 31 december 2020 in totaal 251,25 niet-genoten vakantiedagen heeft opgebouwd (waarvan – na uitbetaling door de werkgever van 22 vakantiedagen op grond van de beslissing van de kantonrechter en 7 vakantiedagen over de periode van 10 september 2020 tot en met 31 december 2020 – 222,25 vakantiedagen voor vergoeding resteren).
De werknemer heeft het tegoed van 251,25 openstaande vakantiedagen gebaseerd op op hem betrekking hebbende vakantiedagenoverzichten die hij in de vorm van Excel-bestanden van de werkgever heeft ontvangen.
Verval of verjaring?
Met het voorgaande is komen vast te staan dat de werknemer sinds de aanvang van zijn dienstverband tot en met het einde daarvan op 31 december 2020 in totaal 251,25 niet-genoten vakantiedagen heeft opgebouwd. Rijst vervolgens de vraag of sprake is van verval of verjaring. Het hof beantwoordt deze vraag als volgt. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen.
Aanspraak op vakantie
Uit hoofde van art. 7:634 lid 1 BW verwerft een werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Dit minimum levert de wettelijke vakantiedagen op.
Aanspraak vervalt zes maanden na kalenderjaar
Art. 7:640a BW bepaalt dat de aanspraak op dit minimum vervalt zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen.
Aanspraak verjaart na vijf jaar
Vervolgens bepaalt art. 7:642 BW dat onverminderd art. 7:640a BW een rechtsvordering tot toekenning van vakantie verjaart door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan.
Jaarlijks vakantie met behoud van loon
Art. 7:640a en art. 7:642 BW zijn op 1 januari 2012 in werking getreden. Met deze bepalingen is beoogd te voldoen aan art. 7 van de Richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd. Het eerste lid van dit art. 7 verplicht EU-lidstaten de nodige maatregelen te treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. In het tweede lid van art. 7 van de richtlijn is bepaald dat de minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.
Wettelijke vakantiedagen vervallen niet
Naar het oordeel van het hof faalt het beroep van de werkgever op verval van de door de werknemer over 2012 tot en met 2019 opgebouwde wettelijke vakantiedagen omdat de werkgever (in het licht van de betwisting daarvan door de werknemer ) onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij jegens de werknemer aan zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan.
De werkgever heeft nog aangevoerd dat de werknemer pertinent weigerde met vakantie te gaan, dat hij de werknemer aanspoorde om vakantie op te nemen en hem nooit daarvan heeft weerhouden, dat hij de niet-genoten vakantiedagen van de werknemer en de (verjarings- en) vervalregeling meerdere malen hebben besproken, dat de werknemer ervan op de hoogte was dat zijn vakantieaanspraak verviel (en verjaarde), en dat de werknemer gedurende zijn hele dienstverband arbeidszaken over niet-opgenomen vakantiedagen behandelde (en in het bijzonder in 2016 daarover een cliënt adviseerde) en dus volledig op de hoogte was van het bestaan, de inhoud en de gevolgen van de vervalregeling, zodat de werknemer kennelijk welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie niet heeft opgenomen. Dit betoog gaat echter niet op.
Zorg- en informatieverplichting
Het miskent dat op de werkgever als werkgever van de werknemer de in de Max Planck-uitspraak bedoelde zorg- en informatieverplichting rust, dat die verplichting niet van minder vergaande aard is omdat de werknemer (als advocaat) bekend is met de regeling van verval van vakantiedagen, en dat pas nadat de werkgever voldoende heeft gesteld en bewezen aan die verplichting te hebben voldaan, zou kunnen worden geoordeeld dat de werknemer kennelijk welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie niet heeft opgenomen (en art. 7 van de richtlijn niet in de weg staat aan het verval van het recht van de werknemer op vakantie of op een financiële vergoeding voor niet-opgenomen vakantiedagen).
Aanspraak op wettelijke vakantiedagen niet verjaard
De aanspraak van de werknemer op niet-genoten wettelijke vakantiedagen is dus niet vervallen.
Aangezien de werkgever onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij jegens de werknemer aan zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan, moet het hof art. 7:642 BW hier (wat de wettelijke vakantiedagen betreft) buiten toepassing laten. De aanspraak op niet-genoten wettelijke vakantiedagen is dus niet verjaard.
Bovenwettelijke vakantiedagen
Op grond van zijn arbeidsovereenkomst met de werkgever heeft de werknemer recht op vijf bovenwettelijke vakantiedagen per kalenderjaar, uitgaande van een werkweek van veertig uur. Partijen gaan terecht ervan uit dat art. 7:640a BW niet op een aanspraak op bovenwettelijke vakantiedagen ziet, en dat de verjaring van een vordering tot toekenning van (zowel wettelijke als) bovenwettelijke vakantiedagen door art. 7:642 BW wordt beheerst.
Partijen hebben over het aantal te vergoeden openstaande vakantiedagen (verschillende) standpunten ingenomen. Daarbij hebben zij niet ieder in aanmerking genomen dat
- a. de werknemer aanspraak op niet-genoten wettelijke vakantiedagen niet is vervallen en ook niet is verjaard, en dat
- b. de werknemer aanspraak heeft op vergoeding van sinds 1 januari 2014 niet-genoten bovenwettelijke vakantiedagen.
Het hof wenst hierover door partijen te worden geïnformeerd en zal hen in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten door het opstellen van een nieuwe berekening van het aantal te vergoeden niet-genoten vakantiedagen, rekening houdend met a. en b.
Berekening niet-genoten vakantiedagen
De werknemer heeft in zijn akte berekend dat in totaal 37,75 bovenwettelijke vakantiedagen zijn verjaard en dat in totaal 186,50 vakantiedagen openstaan (= 251,25 niet-genoten vakantiedagen minus 29 uitbetaalde vakantiedagen = 222,25 voor vergoeding resterende vakantiedagen minus 35,75 verjaarde bovenwettelijke vakantiedagen). Uitgaande van zijn jaarsalaris van € 87.948 bruto, 262 loondagen per jaar en een waarde van een vakantiedag van € 335,68 bruto komt de werknemer uit op een waarde van € 62.604,32 bruto aan niet-genoten vakantiedagen.
Het hof acht voldoende aannemelijk dat in totaal 186,50 vakantiedagen voor vergoeding in aanmerking komen en dat het equivalent daarvan in geld € 62.604,32 bruto bedraagt. De werkgever wordt veroordeeld tot uitbetaling van dit bedrag als vergoeding voor de door de werknemer opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen.
Uitgangspunten en feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en het procesverloop zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal.
Het hof heeft in zijn tussenbeschikking onder meer het volgende overwogen over het vervallen of verjaren van wettelijke vakantiedagen in het licht van art. 7 Richtlijn 2003/88 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (Richtlijn 2003/88) en art. 31 lid 2 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest):
Daadwerkelijk mogelijkheid om vakantie op te nemen
“Vanuit de gedachte dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet verloren mag gaan zonder dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dat recht gebruik te maken, en dat de werknemer als de zwakkere partij binnen het dienstverband moet worden beschouwd, heeft het Hof van Justitie in zijn Max Planck-arrest overwogen dat uit art. 7 van de richtlijn voor de werkgever de verplichting voortvloeit de werknemer in staat te stellen om dat recht uit te oefenen. (…) Meer in het bijzonder heeft het Hof van Justitie over deze verplichting het volgende geoordeeld:
Concreet, transparant, precies en tijdig informeren
‘(…) de werkgever [is], gelet op het verplichte karakter van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en teneinde de nuttige werking van artikel 7 van richtlijn 2003/88 te verzekeren, met name gehouden om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en hem er zo nodig formeel toe aan te zetten dat te doen. Daarbij dient hij de werknemer erover te informeren ‒ op precieze wijze en tijdig, zodat die vakantie de betrokkene nog de rust en ontspanning kan bieden waaraan zij wordt geacht bij te dragen ‒ dat hij de vakantie die aan het einde van de referentieperiode of van een toegestane overdrachtsperiode niet is opgenomen, verliest.’
Bewijslast ligt bij werkgever
‘De bewijslast dienaangaande rust op de werkgever (…). Als hij niet kan bewijzen alle zorgvuldigheid te hebben betracht die nodig is om de werknemer daadwerkelijk in staat te stellen de jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen waarop hij recht had, moet worden geoordeeld dat het verval van het recht op die vakantie aan het einde van de referentieperiode of van de toegestane overdrachtsperiode en, ingeval het dienstverband wordt beëindigd, de overeenkomstige niet-betaling van een financiële vergoeding voor de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie, respectievelijk artikel 7, lid 1, en artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 schenden. (…)’
(…)
Vordering tot toekenning vakantiedagen verjaart niet
‘Het meest verstrekkende betoog van de werknemer ten aanzien van de wettelijke vakantiedagen is dat art. 7:642 BW buiten toepassing moet blijven. Het hof is van oordeel dat dit betoog juist is. Immers, anders dan art. 7:640a BW, laat art. 7:642 BW geen ruimte voor het (uitzonderings)geval waarin de vordering tot toekenning van vakantiedagen niet verjaart doordat de werknemer gedurende de vijfjaarstermijn niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Ook in dat geval, met andere woorden, brengt het bepaalde in art. 7:642 BW mee dat de vordering verjaart door verloop van vijf jaar na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. Dit valt niet te rijmen met ‘het beginsel dat is neergelegd in artikel 7 van richtlijn 2003/88 en in artikel 31, lid 2, van het Handvest, op grond waarvan een verworven recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode niet kan vervallen, indien de werknemer zijn vakantie niet heeft kunnen opnemen.’ (…)
Nationale regeling buiten toepassing laten
Art. 7:642 BW levert daarom een ‘nationale regeling’ op die niet zodanig kan worden uitgelegd dat zij verenigbaar is met art. 7 van de richtlijn en art. 31 lid 2 Handvest, zodat ingevolge laatstgenoemde bepaling:
‘de nationale rechter die kennisneemt van een geschil tussen een werknemer en zijn vroegere particuliere werkgever, die nationale regeling buiten toepassing moet laten en erop moet toezien dat de 
werknemer, als de werkgever niet kan aantonen alle zorgvuldigheid te hebben betracht die nodig is om hem daadwerkelijk in staat te stellen de hem krachtens het Unierecht toekomende jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, zijn verworven rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet kan verliezen, net zomin als ‒ bij beëindiging van het dienstverband ‒ de daarmee verbonden financiële vergoeding voor niet-opgenomen vakantie, die in dat geval rechtstreeks door de betrokken werkgever moet worden betaald.’ (…)
Aangezien de werkgever onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij jegens de werknemer aan zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan, moet het hof art. 7:642 BW hier (wat de wettelijke vakantiedagen betreft) buiten toepassing laten. De werknemer aanspraak op niet-genoten wettelijke vakantiedagen is dus niet verjaard.”
Beoordeling middelen in cassatie
Onderdeel 3.3 van middel I klaagt dat het hof in rov. 5.20 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat uit het Max-Planck-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) niet volgt dat als de werkgever niet voldoet aan zijn in rov. 5.20 vermelde zorg- en informatieverplichting, de in art. 7:642 BW vermelde rechtsvordering niet zou verjaren.
Niet voldaan aan zorg- en informatieverplichting
Het hof heeft in rov. 5.19-5.20 van zijn tussenbeschikking geoordeeld dat de werkgever onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij jegens de werknemer aan zijn zorg- en informatieverplichting uit art. 7 Richtlijn 2003/88 en art. 31 lid 2 Handvest heeft voldaan, zodat hij de werknemer niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld zijn recht op vakantie met behoud van loon uit te oefenen. Dit oordeel wordt in cassatie tevergeefs bestreden.
Niet in staat gesteld om daadwerkelijk vakantie op te nemen
In het arrest LB heeft het HvJEU geoordeeld dat art. 7 Richtlijn 2003/88 en art. 31 lid 2 Handvest aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon dat een werknemer over een referentieperiode heeft verworven, verjaart aan het einde van een periode van drie jaar die begint te lopen aan het einde van het jaar waarin dit recht is ontstaan, wanneer de werkgever de werknemer niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld om dit recht uit te oefenen.
Terecht buiten toepassing gelaten
Er kan redelijkerwijs geen twijfel over bestaan dat hetzelfde geldt voor een verjaringstermijn van vijf jaar. Uit het voorgaande volgt dat het hof in dit geval terecht art. 7:642 BW buiten toepassing heeft gelaten. De klacht faalt daarom.
De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Niet-genoten vakantiedagen uitbetalen
De werkgever wordt veroordeeld om aan de werknemer uit te betalen een bedrag van € 62.604,32 bruto als vergoeding voor 186,50 opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over zowel de hoofdsom van het uit te betalen bedrag als de wettelijke verhoging met ingang van 1 januari 2021 tot aan de dag van algehele voldoening.
Uitspraak Hoge Raad, 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:955
Vervallen wettelijke vakantiedagen per 1 juli niet altijd aan de orde
