De zorg- en informatieverplichting van de werkgever reikt ver. De werkgever moet ervoor zorgen dat de werknemer daadwerkelijk zijn vakantie kan opnemen en hem tijdig informeren dat hij niet-opgenomen vakantiedagen dreigt te verliezen.
Informeer de werknemers dus aan het begin van het nieuwe jaar er tijdig op of en zo ja, welk tegoed nog bestaat en geef werknemers de kans de wettelijke vakantiedagen nog voor 1 juli op te nemen. Wijs werknemers op de gevolgen wanneer ze dat niet doen (verval vakantiedagen).
Vakantiedagen vervallen, tenzij…
In artikel 7:640a BW is bepaald dat de wettelijke vakantiedagen zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven vervallen, tenzij werknemer niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Dus de wettelijke vakantiedagen over 2021 vervallen op 1 juli 2022, tenzij…
Werkgevers gaan er soms te snel vanuit dat sprake is van verval.
Recht op opnemen vakantiedagen
Hof Den Haag zegt hier in een recente uitspraak het volgende over:
“Vanuit de gedachte dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet verloren mag gaan zonder dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dat recht gebruik te maken, en dat de werknemer als de zwakkere partij binnen het dienstverband moet worden beschouwd, heeft het Hof van Justitie in zijn Max Planck-arrest overwogen dat uit art. 7 van de richtlijn voor de werkgever de verplichting voortvloeit de werknemer in staat te stellen om dat recht uit te oefenen.”
Op precieze wijze en tijdig informeren
“Meer in het bijzonder heeft het Hof van Justitie over deze verplichting het volgende geoordeeld:
‘(…) de werkgever [is], gelet op het verplichte karakter van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon (…) met name gehouden om er concreet en in alle transparantie voor te zorgen dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft om zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen, en hem er zo nodig formeel toe aan te zetten dat te doen. Daarbij dient hij de werknemer erover te informeren – op precieze wijze en tijdig, zodat die vakantie de betrokkene nog de rust en ontspanning kan bieden waaraan zij wordt geacht bij te dragen – dat hij de vakantie die aan het einde van de referentieperiode of van een toegestane overdrachtsperiode niet is opgenomen, verliest.’ ”
Vergaande zorg- en informatieverplichting
“(…) Op de werkgever rust jegens de werknemer dus een vergaande zorg- en daarmee samenhangende informatieverplichting, opdat de werknemer daadwerkelijk gebruik kan maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. De werkgever moet ervoor zorgen dat de werknemer daadwerkelijk in staat is zijn vakantie op te nemen en hem tijdig informeren dat hij niet-opgenomen vakantiedagen dreigt te verliezen.”
Aanspraak vervalt in principe op 1 juli
“Met het oog op de tijdigheid zal in aanmerking moeten worden genomen dat de zes-maandentermijn van art. 7:640a BW meebrengt dat in beginsel de aanspraak op in het voorafgaande kalenderjaar niet-genoten wettelijke vakantiedagen op 1 juli vervalt.”
Werkgever voldoet niet aan zorg- en infoplicht
Naar het oordeel van het hof faalt het beroep van de werkgever op verval van de door de werknemer over 2012 tot en met 2019 opgebouwde wettelijke vakantiedagen omdat de werkgever onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij jegens de werknemer aan zijn zorg- en informatieverplichting heeft voldaan.
Gewezen op verval en aangespoord dagen op te nemen
De werkgever doet een beroep op de schriftelijke verklaring van een betrokkene. Zij heeft verklaard dat de werkgever (en zijzelf) de werknemer in de periode van 2014 tot en met 2015 vaker erop heeft (hebben) gewezen dat zijn vakantiedagen zouden vervallen als hij geen vakantie zou nemen, dat de werknemer het verval van zijn vakantiedagen geen probleem vond omdat hij er toch niets mee deed, en dat de werkgever de werknemer heeft aangespoord om met enige regelmaat vakantie te nemen maar dat de werknemer dat simpelweg niet wilde.
Hoe concreet en actief was de werkgever?
Uit deze verklaring, die op een beperkte periode van twee jaar ziet, valt niet af te leiden hoe vaak, op welk moment en op welke wijze de werkgever de werknemer op het verval van zijn vakantiedagen heeft gewezen. De verklaring geeft dus geen uitsluitsel over hoe concreet en actief de werkgever in de periode 2012-2019 ervoor heeft gezorgd dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid had zijn vakantiedagen op te nemen, of hij de werknemer zo nodig daartoe formeel heeft aangezet, en of hij de werknemer tijdig over het verval van zijn vakantiedagen heeft geïnformeerd.
Dit geldt ook voor de verklaring van een andere betrokkene dat de werknemer per se niet op vakantie wilde en dat het voor kwam dat de werkgever de werknemer gedwongen een week vrij gaf maar vaak na twee of drie dagen al terug op kantoor was omdat hij zich naar eigen zeggen verveelde thuis. En hetzelfde geldt voor het e-mailbericht van 16 juli 2019 waarin de werkgever aan de werknemer schreef:
‘Zou je je vakantie willen opgeven? Het liefst een aangesloten periode van twee of drie weken. Het is niet de bedoeling dat je je vakantiedagen opspaart’.
Dit bericht houdt niet meer in dan een (na het ontstaan van het vakantiedagenconflict gedaan) verzoek aan de werknemer om – kennelijk met het oog op de zomervakantie van 2019 – vakantiedagen op te geven, ter voorkoming van een stuwmeer aan vakantiedagen.
Werknemer was op de hoogte van verval vakantiedagen
De werkgever heeft nog aangevoerd dat de werknemer pertinent weigerde met vakantie te gaan, dat hij de werknemer aanspoorde om vakantie op te nemen en hem nooit daarvan heeft weerhouden, dat hij de niet-genoten vakantiedagen van de werknemer en de (verjarings- en) vervalregeling meerdere malen hebben besproken, dat de werknemer ervan op de hoogte was dat zijn vakantieaanspraak verviel (en verjaarde), en dat de werknemer gedurende zijn hele dienstverband arbeidszaken over niet-opgenomen vakantiedagen behandelde en dus volledig op de hoogte was van het bestaan, de inhoud en de gevolgen van de vervalregeling, zodat de werknemer kennelijk welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie niet heeft opgenomen. Dit betoog gaat echter niet op.
Verplichting niet minder vergaand omdat werknemer kennis had
Het miskent dat op de werkgever als werkgever van de werknemer de in de Max Planck-uitspraak bedoelde zorg- en informatieverplichting rust, dat die verplichting niet van minder vergaande aard is omdat de werknemer (als advocaat) bekend is met de regeling van verval van vakantiedagen, en dat pas nadat de werkgever voldoende heeft gesteld en bewezen aan die verplichting te hebben voldaan, zou kunnen worden geoordeeld dat de werknemer kennelijk welbewust en met volledige kennis van de daaraan verbonden gevolgen zijn jaarlijkse vakantie niet heeft opgenomen (en art. 7 van de richtlijn niet in de weg staat aan het verval van het recht van de werknemer op vakantie of op een financiële vergoeding voor niet-opgenomen vakantiedagen).
De aanspraak van de werknemer op niet-genoten wettelijke vakantiedagen is dus niet vervallen.
Geen verval vakantiedagen
Uit deze uitspraak volgt dat als de werkgever de werknemer niet over zijn vakantierechten heeft geïnformeerd, hem niet in staat heeft gesteld de vakantiedagen op te nemen en hem niet over de gevolgen van het niet opnemen heeft geïnformeerd, het vervallen van de vakantiedagen niet aan de orde is.
Uitspraak Hof Den Haag, 16 november 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2386
