Bij besluit van 10 augustus 2018 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de werkgever een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen. De Nederlandse Arbeidsinspectie heeft op 13 januari 2017 een onderzoek ingesteld naar de werkgever in het kader van een landelijk project genaamd ‘Kennismigranten’.
Russische werkneemster
Tijdens een bezoek aan de werkgever op 16 januari 2017 en in het kader van nader onderzoek hebben inspecteurs van de Nederlandse Arbeidsinspectie geconstateerd dat de onderneming in de periode van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016 een vreemdeling met de Russische nationaliteit arbeid heeft laten verrichten.
Niet voldaan aan salariscriterium
De vreemdeling was in het bezit van een verblijfsvergunning onder de beperking ‘arbeid als kennismigrant’. De inspecteurs hebben geconstateerd dat het salaris van de vreemdeling in de genoemde periode niet voldeed aan het salariscriterium voor kennismigranten, neergelegd in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2o, van het Besluit uitvoering Wav.
Heeft de werkgever Wav overtreden?
De werkgever betoogt dat hij de Wav niet heeft overtreden, omdat het vast beleid van de Immigratie- en Naturalisatiedienst is dat een vreemdeling in bepaalde situaties tijdelijk minder mag verdienen dan het salariscriterium zonder dat dit gevolgen heeft voor de kennismigrantenvergunning. Dit is het geval wanneer een vreemdeling een beroep doet op een wettelijk recht, zoals zwangerschaps- of ouderschapsverlof.
Verkorting arbeidsduur
De vreemdeling heeft gebruikgemaakt van haar recht op verkorting van de arbeidsduur, zoals neergelegd in de Wet flexibel werken, en daarmee zou ook in haar situatie deze uitzondering van toepassing moeten zijn, aldus de werkgever.
Partijen zijn het erover eens dat de vreemdeling, om aan de voorwaarden van haar verblijfsvergunning te voldoen, ten tijde van de geconstateerde overtreding op grond van artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van het BuWav een salaris van ten minste € 2.201 per maand moest verdienen.
Inhouding salaris vanwege aankoop vakantiedagen
Uit de arbeidsovereenkomst van de vreemdeling volgt dat zij tijdens de geconstateerde overtreding op papier € 2.228 per maand verdiende.
In de periode 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016 heeft de werkgever echter op verzoek van de vreemdeling maandelijks een brutobedrag van € 42,83 ingehouden vanwege de aankoop van vakantiedagen. Hierdoor was het salaris van de vreemdeling in die periode in de praktijk te laag.
Wet flexibel werken
In artikel 2 van de Wet flexibel werken is het recht op verkorting van de arbeidsduur geregeld en uit artikel 1, onder c, van die wet volgt dat onder ‘arbeidsduur’ het aantal overeengekomen uren wordt verstaan. De aankoop van vakantiedagen leidt hier niet tot een verandering in de overeengekomen uren, waardoor deze situatie niet onder het bereik van de Wet flexibel werken valt.
Geen wettelijk recht
Nu geen sprake is van een wettelijk recht, gaat alleen al hierom de vergelijking die de werkgever maakt met het opnemen van zwangerschaps- en ouderschapsverlof, niet op. Dit betekent dat het salaris van de vreemdeling in de relevante periode aan het salariscriterium had moeten voldoen.
Het betoog faalt.
Verwijt te maken?
Kan de werkgever enig verwijt gemaakt worden?
De werkgever betoogt verder dat de rechtbank hem ten onrechte niet is gevolgd in het standpunt dat geen sprake is van enige verwijtbaarheid.
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Instructie aan accountant: niet onder salariscriterium
De werkgever voert, onder verwijzing naar een e-mail aan de accountant, aan dat hij de uitdrukkelijke instructie aan de accountant had gegeven dat het salaris van de vreemdeling niet onder het salariscriterium mocht komen. Hierdoor stelt hij al het mogelijke gedaan te hebben om onderbetaling te voorkomen.
Voor rekening en risico werkgever
Zoals de rechtbank echter terecht heeft overwogen, komen eventuele fouten van de door de werkgever ingeschakelde accountant voor rekening en risico van de werkgever.
De werkgever had kunnen controleren of de accountant zich ook daadwerkelijk aan de instructie had gehouden, om overtreding van de Wav te voorkomen. Hoewel de minister in deze omstandigheid terecht aanleiding heeft gezien de boete te matigen, leidt dit niet tot het oordeel dat sprake is van volledig ontbreken van verwijtbaarheid.
Het betoog faalt.
Evenredige boete?
Is de boete evenredig?
De werkgever betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete verder te matigen.
Onderbetaling € 15,83 per maand, in totaal € 94,98
Volgens de werkgever gaat het hier slechts om een onderbetaling van € 15,83 per maand en van € 94,98 in totaal. Hij heeft dit bedrag na ontdekking van de onderbetaling meteen terugbetaald. Bovendien heeft de werkgever de vreemdeling niet uitgebuit en heeft ze ook geen financieel of ander voordeel van de overtreding behaald.
Boete gematigd
De minister heeft in het besluit van 3 maart 2020 de boete gematigd op grond van artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016. Hij heeft het boetenormbedrag van € 8.000 met 25% gematigd omdat de werkgever door de instructie aan de accountant enige inspanning heeft verricht om overtreding te voorkomen en omdat het verschil tussen het salariscriterium en het uitbetaalde loon gering is.
Daarnaast heeft de minister de boete met 25% gematigd omdat de werkgever de vreemdeling heeft verantwoord in de administratie.
Ook heeft de minister de boete met 75% gematigd omdat de werkgever de overtreding zelf heeft beëindigd en heeft gemeld bij de Nederlandse Arbeidsinspectie. De minister heeft deze matigingsgronden bij elkaar opgeteld tot het maximum van 75% en de boete van € 8.000 met dat percentage gematigd. Hij heeft de boete vervolgens met 100% verhoogd omdat sprake is van recidive. Dat heeft geleid tot een boetebedrag van € 4.000.
Verminderde verwijtbaarheid
In de uitspraak van 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973, heeft de Afdeling overwogen dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van het toepasselijke boetenormbedrag. Hetzelfde geldt voor de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020 en eerdere beleidsregels.
De minister is in zijn nader stuk ingegaan op de betekenis van de uitspraak van 13 juli 2022. Ondanks dat sprake is van recidive, is hij tot de conclusie gekomen dat hier sprake is van verminderde verwijtbaarheid, gelet op de feiten en omstandigheden in deze zaak.
De boete moet volgens de minister worden vastgesteld op 25% van het boetenormbedrag van € 8.000,00, wat een boetebedrag van € 2.000 oplevert. Dit bedrag moet vervolgens, omdat sprake is van recidive, op grond van artikel 19d, tweede lid, van de Wav worden verhoogd met 100% tot een bedrag van € 4.000.
Boete verder matigen?
De werkgever stelt echter dat de boete verdergaand moet worden gematigd. Uit de uitspraak van 13 juli 2022 volgt namelijk een boetenormbedrag van € 4.000 bij normale verwijtbaarheid, waarop verdere matigingen toegepast kunnen worden bij verminderde verwijtbaarheid.
Omdat de minister in het besluit van 3 maart 2020 het boetenormbedrag met 75% heeft gematigd, moet ook het nieuwe, lagere, boetenormbedrag met in elk geval 75% worden gematigd, waarna dit bedrag met 100% wordt verhoogd wegens recidive. Dit komt neer op een bedrag van € 2.000. Verder stelt de werkgever dat er aanleiding is de boete verdergaand te matigen met 90%, gelet op de feiten en omstandigheden in deze zaak.
Partijen zijn het erover eens dat de werkgever verminderd verwijtbaar heeft gehandeld.
Matigingsgronden niet nog een keer toepassen
Zoals uit de uitspraak van 13 juli 2022 volgt, kan de minister de matigingsgronden die zijn opgenomen in de toelichting bij artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 en die gaan over verwijtbaarheid, gebruiken om te bepalen of sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Als daar sprake van is, leidt tot dit een boete ter hoogte van 25% van het boetenormbedrag van € 8.000.
Boete passend en geboden
De minister hoeft deze matigingsgronden vervolgens niet nog een keer toe te passen. De Afdeling ziet ook overigens geen aanleiding om de boete verder te matigen en acht een boete van € 4.000 passend en geboden.
Gelet op het bovenstaande is de minister in zijn nader stuk terecht uitgegaan van 25% van het boetenormbedrag van € 8.000, dus € 2.000, omdat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Omdat sprake is van recidive, heeft de minister dit bedrag terecht met 100% verhoogd, wat hier neerkomt op een bedrag van € 4.000.
Boete van € 4.000 terecht
Omdat de minister de werkgever in het besluit van 3 maart 2020 een boete van € 4.000,00 heeft opgelegd, heeft de rechtbank terecht het beroep van de werkgever ongegrond verklaard, hoewel op andere gronden. De rechtbank heeft namelijk de differentiatie die uit de latere uitspraak van 13 juli 2022 volgt, niet toegepast.
Het betoog faalt.
Het hoger beroep is ongegrond.
Uitspraak Raad van State, 12 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1430
