De kantonrechter waardeert het getuigenbewijs over de door gewezen werkgever gestelde ‘opt-out’ door werknemer. De werkgever is niet geslaagd in het opgedragen bewijs en moet de schade die de erfgename leidt en heeft geleden, vergoeden.
De werkgever had als goed werkgever, bij de uitvoering van de wijziging van de pensioenovereenkomst met de werknemer, ervoor moeten zorgen dat het Anw-hiaat van de man vanaf 1 januari 2014 verzekerd was.
Bij tussenvonnis van 22 september 2021 heeft de kantonrechter de werkgever in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat de werknemer na ontvangst van de brief van 18 april 2014, deugdelijk geïnformeerd zijnde, aan haar heeft bericht niet te kiezen voor een Anw-hiaatverzekering.
Collectieve wijziging pensioenregeling
De achtergrond van de bewijsopdracht is een belangrijke collectieve wijziging van de pensioenregeling van de werkgever in 2014, waarmee (potentieel) aanzienlijke financiële belangen van het personeel waren gemoeid. Een dergelijke wijziging is niet alleen ingrijpend, maar ook complex omdat het gaat om diverse onderdelen van de pensioenvoorziening. De mogelijkheid om een Anw-hiaatverzekering te sluiten was er één van.
Wijziging individuele pensioenovereenkomst
De wijziging van de individuele pensioenovereenkomst is – niet voor niets – met de nodige waarborgen omgeven. Het moet de deelnemer allereerst duidelijk zijn welke gevolgen de wijziging voor zijn pensioenaanspraken heeft. Voorts is vereist dat, hoewel het aanbod en de aanvaarding van de nieuwe pensioenregeling vormvrij kunnen plaatsvinden, de deelnemer met de wijziging welbewust instemt en daarvan ondubbelzinnig blijk geeft. Onderscheiden moet dus worden tussen enerzijds de duidelijkheid van de pensioeninformatie die de deelnemer is verstrekt en anderzijds de bewustheid en ondubbelzinnigheid van diens instemming met de wijziging.
Was verstrekte pensioeninformatie duidelijk?
De erfgename geeft, wat betreft het moment waarop pensioeninformatie moet zijn verstrekt, een onjuiste lezing van de bewijsopdracht. Die luidt niet dat de werkgever had te bewijzen dat haar man ná de brief van 18 april 2014 deugdelijk is geïnformeerd over de mogelijkheid van het afsluiten van een Anw-hiaatverzekering, maar dat hij na de brief van 18 april 2014 aan de werkgever heeft bericht dat hij niet koos voor zo’n verzekering terwijl hij (over de mogelijkheid om die verzekering te sluiten en de condities waaronder dat kon) deugdelijk was ingelicht.
De erfgename heeft niet aan haar vordering ten grondslag gelegd dat haar man onvoldoende over de ins and outs van de Anw-hiaatverzekering, waarvoor kon worden gekozen, was geïnformeerd (de werkgever zou vooral tekort zijn geschoten omdat hij bij de man de indruk had gewekt dat hij Anw-hiaat verzekerd was, terwijl dat niet zo was).
Premie ingehouden op loon
De erfgename heeft weliswaar geklaagd over onduidelijkheid over de Anw-hiaatverzekering, maar ook in die conclusie stelt de erfgename niet waarover haar man destijds, wat de inhoudelijke aspecten van die verzekering betreft, in het ongewisse zou hebben verkeerd en hoe dat toen een weloverwogen keuze zou hebben bemoeilijkt. Bekend was dat de premie op het loon ingehouden zou gaan worden.
Was er welbewuste en ondubbelzinnige instemming?
Bij de beoordeling van de getuigenverklaringen van 10 januari 2022 draait het dan ook om de vraag of de werknemer eind april/begin mei 2014 welbewust aan de werkgever te kennen heeft gegeven geen Anw-hiaatverzekering te willen afsluiten. Het gaat dus om een zogenoemde ‘opt-out’ of negatieve optie.
In het tussenvonnis van 22 september 2021 zijn in dit verband twee relevante momenten aangegeven: een telefonische mededeling van de man van 23 april 2014 aan de administrateur en het gesprek dat getuige 1 op 5 mei 2014 met de man heeft gehad. Dat de man op (of omstreeks)a 23 april 2014 met de adminiistrateur heeft gebeld is in dit geding niet komen vast te staan. De werkgever heeft ervan afgezien om de administrateur als getuige te doen horen, omdat deze zich dat telefoontje niet herinnert.
Getuigenverklaringen
Het komt in dit geding daarom aan op wat op 5 mei 2014 tussen getuige 1 en de man is besproken. De werkgever heeft getuige 1 en getuige 2 als getuigen doen horen.
Dat de getuigen hebben verklaard dat zij zijn overeengekomen dat een voor de werkgever nadelige uitkomst van dit geding uiteindelijk ten laste komt van getuige 1 persoonlijk of van een van zijn persoonlijke vennootschappen, maakt dit niet anders.
Het enkele feit dat getuige 2 door een eventuele veroordeling van de werkgever geen financieel nadeel lijdt, betekent niet dat hij er geen belang bij heeft om zijn verstandhouding met getuige 1, die dat financiële risico wél draagt, door een hem onwelgevallige getuigenverklaring niet onder druk te zetten. Er is weliswaar sprake van eerder onvolledig bewijs, nu getuige 2 op 4 maart 2020 schriftelijk heeft verklaard dat de man in het gesprek van 5 mei 2014 tegen getuige 1 heeft gezegd dat hij geen Anw-hiaatverzekering wilde afsluiten, maar (ook) die schriftelijke verklaring moet vanwege het belang van getuige 2 in de werkgever met de nodige – kritische – terughoudendheid worden gewaardeerd.
De door getuige 2 afgelegde getuigenverklaring roept ook vragen op. Hij was destijds collega en kamergenoot van de man en was op 5 mei 2014 aanwezig in de werkkamer waarin getuige 1 en de man met elkaar de zeepkistbijeenkomst van eind april 2014, die de man door ziekte had gemist, doornamen. De man moest door getuige 1 worden bijgepraat over allerlei werkinhoudelijke zaken en er moest duidelijkheid komen over de keuze van de man in het kader van de wijziging van de pensioenregeling.
Getuige 2 nam geen deel aan het gesprek en herinnert zich hetgeen getuige 1 en de man bespraken alleen vanaf het moment dat tussen hen frictie ontstond toen de man boos werd. Dit maakt dat hij niet weet wat in de aanloop tot de geïrriteerde reactie van de man tussen de twee gesprekspartners is gewisseld. Waarover de man precies boos werd, blijft dan ook onduidelijk.
Ook is het de vraag waarom getuige 2 heeft verklaard dat hij met de man over de kwestie van het Anw-hiaatpensioen van mening verschilde, terwijl de man volgens hem bij herhaling heeft gezegd niet zo’n verzekering te willen en hijzelf niet voor het afsluiten van die verzekering heeft gekozen. Dit alles maakt dat aan de getuigenverklaring van getuige 2 slechts beperkte waarde toekomt.
Eis van schriftelijkheid
Bij de waardering van het door de werkgever aangedragen bewijs benadrukt de kantonrechter dat het in dit geding gaat om een Anw-hiaatverzekering die, volgens de op 6 december 2013 aan de man verstrekte informatie van Aegon PPI, ‘standaard in de regeling opgenomen’ was. Omdat de deelnemer wel zelf voor de verzekering moest kiezen, heeft de werkgever bij brief van 18 april 2014 aan de man meegedeeld dat hij vóór 10 mei 2014 schriftelijk moest laten weten dat hij geen gebruik van de vrijwillige verzekering wilde maken. De werkgever heeft dus zelf aan de ‘opt-out’ van de deelnemer de eis van schriftelijkheid gesteld. Die eis had een goede reden, omdat immers voorkómen moest worden dat daarover misverstand of geschil zou kunnen ontstaan.
Schriftelijke verklaring ontbreekt
Een schriftelijke verklaring van de man ontbreekt. Dit sluit niet uit dat de man, na de brief van 18 april 2014, zijn keuze anders dan in schriftelijke vorm aan de werkgever heeft kenbaar gemaakt, maar aan het bewijs van een mondelinge keuze om geen Anw-hiaatverzekering te sluiten moeten dan wel hoge eisen worden gesteld. Daaraan is hier naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan.
Overwogen wordt als volgt.
Geen waarde aan uitlatingen man
Getuige 1 heeft als getuige verklaard dat hij voorafgaand aan de zeepkistbijeenkomsten van 25 en 28 april 2014 van de administrateur van de werkgever, een lijst had gekregen waarop stond vermeld dat de man niet zeker wist’ of hij een Anw-hiaatverzekering wilde afsluiten, en dat dit niet in lijn was met wat de man hem hierover eerder had verteld. Hieruit volgt dat het vóór het gesprek van 5 mei 2014 niet duidelijk was wat de man wilde, zodat geen waarde toekomt aan eventuele eerdere mondelinge, al dan niet terloopse, uitlatingen van de man over de kwestie van de Anw-hiaatverzekering.
Ouderdomspensioen
Ook zijn herhaalde opmerking over de wijze waarop hij zijn pensioen (bijvoorbeeld met aanwending van de beëindigingsvergoeding van een eerdere werkgever) ‘anders’ zou hebben geregeld, komen daardoor in een ander licht te staan dan waarin getuige 1 en getuige 2 die als getuige hebben geplaatst. Die opmerking van de man kan zeer wel betrekking hebben gehad op zijn ouderdomspensioen, zoals ook de e-mail die hij op 11 december 2013 aan de administrateur zond, gezien de verwijzing naar het hem gegeven ‘advies’, geacht moet worden alleen te zien op zijn wensen ten aanzien van het ouderdomspensioen. Niet in geschil is dat de man zijn opgebouwde ouderdomspensioenaanspraak wilde laten waar die was.
Excelbestand
De bedoelde lijst van de administrateur, een Excelbestand waarop de wensen van de deelnemers ten aanzien van het ouderdomspensioen en het extra nabestaandenpensioen konden worden ingevuld, had getuige 1 bij het gesprek met de man op 5 mei 2014 bij zich. De getuige verklaarde dat alleen hijzelf aantekeningen op de lijst heeft gemaakt, de man niet. De werkgever heeft die lijst niet kunnen terugvinden en deze is dus niet in het geding gebracht, zodat ook niet is gebleken wat de administrateur op die lijst had ingevuld over het ouderdomspensioen van de man.
De lijst ging volgens getuige 1 zowel over het ouderdomspensioen als over het extra nabestaandenpensioen. Over beide onderwerpen wilde hij van de man antwoord. Wat de getuige ook – al dan niet – op de lijst heeft aangetekend over de Anw-hiaatverzekering, en wat er ook na het gesprek van 5 mei 2014 met die lijst is gebeurd, de werkgever heeft de volgens getuige 1 door de man gemaakte keuze in elk geval daarna niet aan de man bevestigd.
Inhoudingen op loon
Evenmin is de lijst zodanig in de administratie van de werkgever verwerkt dat naar aanleiding daarvan de inhouding van premies voor de Anw-hiaatverzekering op het loon van de man verder achterwege is gebleven. Die inhoudingen (die per 1 januari 2014 waren ingezet) zijn gewoon doorgegaan. Niet aannemelijk is dat de inhoudingen, zo zij onterecht zouden zijn geweest omdat de man van de Anw-hiaatverzekering had afgezien, aan diens aandacht zijn ontsnapt, nu hij door getuige 1 en getuige 2 als uitermate kostenbewust is gekarakteriseerd. Dit duidt er niet op dat de man van de Anw-hiaatverzekering heeft afgezien.
Geïrriteerde reactie
Getuige 1 en getuige 2 hebben als getuigen verklaard dat de man in het gesprek van 5 mei 2014 geïrriteerd reageerde toen aan hem werd gevraagd of hij de Anw-hiaatverzekering wilde. Beiden menen dat die irritatie voortkwam uit de omstandigheid dat de man de werkgever verweet dat hij al herhaaldelijk te kennen had gegeven dat hij de Anw-hiaatverzekering niet wilde.
Uitlatingen over ouderdomspensioen
Voor zover de getuigen in dit verband hebben gedoeld op een eerder telefoongesprek van de man met de administrateur van eind april 2014, kan er niet van worden uitgegaan dat zo’n telefoongesprek heeft plaatsgevonden. Wat de door de getuigen genoemde eerdere uitlatingen van de man over de Anw-hiaatverzekering betreft, is aannemelijk dat die gingen over het ouderdomspensioen, zodat de irritatie van de man waarschijnlijk juist daarmee samenhing. Nu ervan moet worden uitgegaan dat de boosheid van de man van 5 mei 2014 niet uit de lucht is komen vallen, is aannemelijk dat hij de vraag van getuige 1 aldus heeft opgevat dat hem opnieuw werd gevraagd naar wat hij met zijn ouderdomspensioen wilde, niet óók dat het ging over de Anw-hiaatverzekering.
De kantonrechter is er niet van overtuigd dat getuige 1 dat onderscheid in het gesprek van 5 mei 2014 nadrukkelijk heeft gemaakt, wat wel van hem verlangd mocht worden gezien de veelheid van de te bespreken onderwerpen. Veeleer is aannemelijk dat de opmerking van de man (’Potverdorie, hoe vaak moet ik het jullie zeggen?’) zag op hoe hij wilde dat met zijn ouderdomspensioen zou worden omgegaan.
De kantonrechter neemt hierbij in aanmerking dat de kwestie van het ouderdomspensioen (beleggingsprofiel, waardeoverdracht) in de hele operatie die met de overgang naar Aegon PPI verband hield de hoofdmoot heeft gevormd en dat de keuze voor een Anw-hiaatverzekering een bijkomstigheid was (die pas later, door het overlijden van de man, van groot belang werd).
Erfgename lijdt/leed schade
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de werkgever niet in het opgedragen bewijs is geslaagd. Daarmee heeft in dit geding te gelden dat de werkgever, als goed werkgever, bij de uitvoering van de wijziging van de pensioenovereenkomst met de werknemer ervoor zorg had moeten dragen dat het Anw-hiaat van de man vanaf 1 januari 2014, op de door Aegon PPI aan de man meegedeelde condities, verzekerd was. Dit heeft hij niet gedaan en daardoor heeft de erfgename schade geleden en lijdt zij nog steeds schade. De werkgever is gehouden tot vergoeding van die schade.
Schade vergoeden
Nu de aansprakelijkheid van de werkgever is vastgesteld, moet de door haar aan de erfgename te vergoeden schade (over de periode vanaf 1 maart 2015, zijnde de eerste dag van de maand waarin de man is overleden) worden bepaald.
Periode 1 maart 2015 tot 1 augustus 2022
Intussen kan al wel, nu de werkgever de schade in zoverre niet gemotiveerd heeft weersproken, de vordering worden toegewezen tot het bedrag van de gemiste verzekeringsuitkering over de periode van 1 maart 2015 tot 1 augustus 2022, voorshands begroot op € 14.659 bruto per jaar (zijnde het bedrag van de wettelijke Anw-uitkering van het jaar van overlijden), daarom tot een bedrag van € 108.720,86 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de verschuldigdheid tot de voldoening. Voor het overige wordt de beslissing aangehouden in afwachting van het verdere loop van dit geding.
Beslissing kantonrechter
De kantonrechter:
veroordeelt de werkgever om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis aan de erfgename tegen bewijs van kwijting te betalen € 108.720,86, vermeerderd met de wettelijke rente over de onderscheiden termijnen vanaf de verschuldigdheid ervan tot de voldoening;
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 31 augustus 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:4314
