De werkgever doet ten onrechte een beroep op art 7:629 lid 3 a BW. Er is geen sprake van het veroorzaken van arbeidsongeschiktheid met opzet bij ondergaan van een borstverkleining in het buitenland.
Voor wiens rekening en risico?
Partijen verschillen niet van mening over het antwoord op de vraag of de werkneemster ziek was direct na het ondergaan van de ingreep. Partijen verschillen wel van mening over de vraag voor wiens rekening en risico de ziekteperiode van de werkneemster na afloop van de ingreep moet komen.
De vraag die in deze procedure dan ook moet worden beantwoord is of de werkneemster de arbeidsongeschiktheid met opzet heeft veroorzaakt en de werkgever terecht een beroep op artikel 7:629 lid 3 sub a BW doet.
Hoofdregel
Als hoofdregel geldt namelijk dat een werkgever bij ziekte de werkgever het loon gedurende de eerste 104 weken moet doorbetalen. Deze verplichting van de werkgever heeft tot doel de werknemer te beschermen en in geval van arbeidsongeschiktheid door ziekte de salarisdoorbetaling te waarborgen. Deze verplichting vervalt echter als de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt.
Streng en zwaar criterium
Gelet op het feit dat het hier om een inkomensgarantie gaat, moet het opzetbegrip eng worden uitgelegd. Het betreft hier dus een streng en zwaar criterium, alleen als de werknemer de ziekte willens en wetens heeft veroorzaakt met het oogmerk om de arbeidsongeschiktheid teweeg te brengen, vervalt het wettelijke recht op doorbetaling van het loon. De opzet van de werknemer moet er dus op gericht zijn ziek te worden en aldus ziekengeld te incasseren.
Geen opzet
Dat van een dergelijk opzet in het onderhavige geval sprake is, is naar het oordeel van de kantonrechter vooralsnog onvoldoende gebleken. Gelet op de door de werkneemster in het geding gebrachte stukken kan worden aangenomen dat de werkneemster klachten had.
Medische klachten
Uit het journaal van haar huisarts blijkt dat zij zich al begin 2017 met klachten op dit gebied bij haar huisarts meldt. Dit herhaalt zich in oktober 2017 en oktober 2018 en in juli en augustus 2020. Tevens volgt uit het journaal dat de aanpak tot dan toe niet tot een oplossing heeft geleid. Vervolgens volgt een verwijzing naar een plastisch chirurg. Ook uit het advies van de bedrijfsarts volgt dat sprake is van medische klachten en dat de werkneemster een gerichte behandeling hiervoor zal ondergaan.
Het advies van de bedrijfsarts luidt dat zij vlak voor de gerichte behandeling wordt ziekgemeld wegens haar medische klachten en de gerichte behandeling. Dat de bedrijfsarts hierover geen oordeel heeft gegeven en slechts heeft genoteerd wat de werkneemster gezegd heeft, zoals door de werkgever is betoogd, kan de kantonrechter dan ook niet volgen.
Bezoek bedrijfsarts
Niet in geschil is dat de werkneemster (op verzoek van de werkgever) een bezoek aan de bedrijfsarts heeft gebracht en de bedrijfsarts de door de werkneemster gegeven informatie heeft kunnen beoordelen en zo nodig nadere informatie heeft kunnen opvragen.
Dat de bedrijfsarts niet in staat was om de gegeven informatie op juistheid te beoordelen en/of nadere informatie nodig had, is niet gesteld en ook niet gebleken. Ook uit de mailwisseling tussen partijen die na dit bezoek heeft plaatsgevonden blijkt dat ook de werkgever ervan uitgaat dat er sprake is van een medische redenen.
Overmatige nek- en rugpijn
Uit de informatie van de arts die de ingreep heeft verricht, blijkt eveneens dat de werkneemster zich heeft gemeld met overmatige nek- en rugpijn. Daarnaast meldt deze arts dat er geen complicaties werden waargenomen bij de postoperatieve nabehandeling (follow-up).
Voldoende (medische) aanleiding
Voldoende aannemelijk is dan ook dat er een voldoende (medische) aanleiding bestond voor de werkneemster om een dergelijke ingreep te ondergaan. De opzet van de werkneemster om deze behandeling te ondergaan was er volgens de in het geding gebrachte informatie dan ook op gericht haar klachten te verminderen en niet om arbeidsongeschikt te worden en ziekengeld van haar werkgever te incasseren.
Geen puur cosmetische ingreep
Van een puur cosmetische ingreep die voor eigen risico en rekening moet komen, kan onder dergelijke omstandigheden naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dan ook niet worden gesproken.
Ook de omstandigheid dat de zorgverzekeraar de ingreep al dan niet vergoedt, is niet van doorslaggevende betekenis. De vergoeding is namelijk niet alleen afhankelijk van de vraag of er sprake is van een noodzakelijke medische ingreep, maar kan ook afhangen van het specifieke verzekeringspakket en de financiële belangen.
Tot slot is voor de vraag of er sprake is van opzet ook niet van belang in hoeverre de ingreep al dan niet verantwoord kon worden uitgevoerd, omdat zulks ter beoordeling is aan de behandelend arts en niet aan de werkgever. Dat er zich overigens in dit geval complicaties in die zin hebben voorgedaan die een rol zouden hebben kunnen spelen bij de vraag of er sprake is van ziekte door opzet is gesteld noch gebleken.
Recht op doorbetaling loon
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is dan ook voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de arbeidsongeschiktheid van de werkneemster niet door opzet is veroorzaakt en dat zij recht heeft op doorbetaling van haar loon vanaf 23 april 2022. De kantonrechter acht het belang van de werkneemster bij de uitbetaling van haar salaris in dit geval dan ook dermate groot dat vooruitlopend hierop haar vordering zal worden toegewezen
Ook de gevorderde wettelijke verhoging wijst de kantonrechter toe, omdat de werkgever vanaf 23 april 2022 geen salaris meer heeft betaald en dus te laat is met betalen. In de omstandigheden van het geval ziet de kantonrechter aanleiding om deze verhoging te matigen tot 25%.
De beslissing
De kantonrechter veroordeelt de werkgever:
- om binnen twee dagen na heden aan de werkneemster tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het loon ad € 1.435,56 bruto per maand c.a. ingaande 23 april 2022 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de bedragen zijn verschuldigd tot de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 521,50 aan buitengerechtelijke kosten;
- in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de kant van de werkneemster vastgesteld op € 211,03 aan verschotten en € 747 aan salaris voor de gemachtigde.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 13 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:6691