Een werkneemster werd ziek en claimde betaling van haar gemiddelde arbeidsomvang tijdens ziekte (uiteindelijk 16,9 uur per week). Toen kwam de werkgever erachter dat deze werkneemster al bijna twee jaar ziek was bij een andere werkgever waar zij 36 uur per week werkte. De werkgever was dan ook van mening dat deze werkneemster helemaal niet beschikbaar was voor de re-integratie en er geen verplichting is tot doorbetaling van loon. De kantonrechter oordeelt echter dat deze werknemer voor haar ziekte ook deze twee banen naast elkaar had. Dat daarmee mogelijk de Arbeidstijdenwet wordt overschreden, maakt geen verschil.
Sinds 1 augustus heb je een objectieve reden nodig om nevenwerkzaamheden te verbieden. Overschrijding van de Arbeidstijdenwet is zo’n reden. Neem daarom ook altijd een verplichting tot het melden van de nevenactiviteiten op in de arbeidsovereenkomsten.
Ziek (bij andere werkgever)
De werkneemster heeft zich op 18 januari 2021 ziek gemeld.
Bij brief van 12 maart 2021 heeft de werkgever aan de werkneemster bericht:
“(…) Inmiddels zijn wij op de hoogte gebracht van een aantal zaken die voor ons onbekend waren. Zoals het feit dat u bij uw andere werkgever al bijna 2 jaar ziek bent en u bij uw andere werkgever de procedure voor een WIA aanvraag doorloopt op dit moment. Dit verbaast ons hogelijk. In de afgelopen 2 jaar heeft u NOOIT aan ons aangegeven dat u ziek bent bij uw andere werkgever maar wel bij ons aan het werk bent.
Waarom lager loon ontvangen?
Bij e-mail van 13 december 2021 heeft de gemachtigde van de werkneemster aan de gemachtigde de werkgever bericht:
“(…) Zojuist de werkneemster op gesprek gehad. Ze kan niet goed plaatsen waarom ze de afgelopen maanden een lager loon heeft ontvangen.
Ze geeft aan dat ze in de maanden voor haar ziekmelding gemiddeld 33 uur werkte, maar dat het huidige loon wat ze nu krijgt gebaseerd is op een werkweek van 3 uur. (…)”.
Tijdelijke uitbreiding arbeidsomvang
Bij brief van 13 januari 2022 heeft de gemachtigde van de werkgever aan de gemachtigde van de werkneemster bericht:
“(…) Uw cliënte is werkzaam voor de werkgever op basis van een arbeidsovereenkomst voor gemiddeld drie uur in de week, zodat over haar arbeidsomvang geen enkele onduidelijkheid bestaat. Het enkele feit dat de arbeidsomvang tijdelijk is uitgebreid om uw cliënte in staat te stellen om de opleiding tot Aspirant-Leerling te kunnen volgen teneinde haar na het intreden van haar boventalligheid in een passende functie te kunnen herplaatsen, doet daar niet aan af. Er is immers slechts sprake van een tijdelijke uitbreiding van de met uw cliënte overeengekomen arbeidsomvang die cliënte uitsluitend heeft toegekend om uw cliënte in staat te stellen om voldoende uren te werken om aan haar opleidingsverplichtingen te voldoen en daarmee herplaatsing mogelijk te maken.
De opleiding is met ingang van 28 januari 2021 geëindigd waarna de tijdelijke uitbreiding van de arbeidsomvang van uw cliënte ten einde is gekomen en uw cliënte is teruggevallen op de expliciet contractueel overeengekomen arbeidsomvang van gemiddeld drie uur in de week. (…)”
16,1 uur per week
“Het is de werkgever een raadsel waarop uw cliënte baseert dat zij in de periode van oktober t/m december 2020, gemiddeld 45 uur per week heeft gewerkt. Uit de urenadministratie van de werkgever blijkt namelijk dat uw cliënt in deze periode maar gemiddeld 27,7 uur per week heeft gewerkt. Bovendien is deze periode niet representatief omdat uw cliënte juist in deze periode veel meer uren heeft gewerkt dan gebruikelijk. Over heel 2019 en 2020 bezien heeft uw cliënte gemiddeld 16,1 uur per week werkzaamheden verricht, hetgeen een reëler beeld geeft van de werkelijke inzet.”
Niet beschikbaar vanwege ander werk
“Zelfs indien uw cliënte met succes een beroep op het rechtsvermoeden zou kunnen doen, dan zou dat niet tot gevolg hebben dat uw cliënte met terugwerkende kracht recht heeft op het loon over maximaal 16,1 uur per week vanaf 1 januari 2021. Daarvoor is immers vereist dat uw cliënte in deze periode ook beschikbaar was om werkzaamheden voor cliënte te verrichten als zij daartoe zou zijn opgeroepen. Dat is niet het geval. De werkgever is er namelijk mee bekend dat uw cliënte op basis van een arbeidsovereenkomst voor 36 uur in de week werkzaam is voor de andere werkgever. Gedurende deze 36 uur per week waarop uw cliënte werkzaamheden voor de andere werkgever heeft verricht was uw cliënte niet beschikbaar voor de werkgever. Dat uw cliënte zich bij de andere werkgever had ziekgemeld, doet daar niet aan af nu uw cliënte werd geacht om de overeengekomen 36 uur in de week te besteden aan haar re-integratie. Zij werd gedurende deze uren geacht om voor zover mogelijk passende werkzaamheden te verrichten en de overige uren aan te wenden om daarvan uit te rusten.”
In strijd met Arbeidstijdenwet
“Ziekmelding bij de ene werkgever betekent bovendien niet dat een werknemer beschikbaar is voor het verrichten van werkzaamheden bij een andere werkgever. Cumulatie van 36 uur in de week bij de andere werkgever en 16 uur in de week bij cliënte is niet mogelijk nu dat in strijd zou zijn met de Arbeidstijdenwet. Daar komt bovendien nog bij dat de CAO VVT, waaraan zowel cliënte als de andere werkgever gebonden is, een arbeidsomvang van maximaal 40 uur in de week toestaat. Reeds om die reden is de beschikbaarheid van uw cliënte om werkzaamheden voor cliënte te verrichten beperkt tot maximaal 4 uur in de week. (…)”.
Rechtsvermoeden arbeidsomvang
In deze procedure vordert de werkneemster in de eerste plaats op grond van artikel 7:610b BW aanpassing van haar arbeidsomvang.
Artikel 7:610b BW bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
Dit rechtsvermoeden beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen alsmede in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.
Arbeidsomvang van 3 uur per week
Vast staat dat partijen een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een arbeidsomvang van drie uren per week. Hier bestaat tussen partijen geen onduidelijkheid over. De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of al dan niet sprake is van een situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur en, zo dit het geval is, welke referentieperiode moet worden gehanteerd.
Arbeidsomvang structureel op hoger niveau
Volgens de kantonrechter is in elk geval sprake van een situatie waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. Dit volgt alleen al uit de stelling van de werkgever dat de gemiddelde arbeidsomvang van de werkneemster over heel 2019 en 2020 16,9 uren per week bedroeg. Dat betreft immers een (significant) hoger aantal gewerkte uren per week dan in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen én de werkneemster werkt dit hogere aantal uren – gezien de periode waarover dit gemiddelde aantal uren is berekend – op structurele basis.
Referentieperiode
De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, betreft welke referentieperiode moet worden gehanteerd voor de vaststelling van de arbeidsomvang ex artikel 7:610b BW.
De door de werkneemster gehanteerde referentieperiode van oktober, november en december 2020 vindt de kantonrechter niet representatief.
De werkneemster heeft namelijk onvoldoende gemotiveerd betwist dat haar arbeidsomvang gedurende die periode in het kader van de door haar gevolgde opleiding is uitgebreid, om haar in staat te stellen om aan alle opleidingsvereisten te voldoen, zoals de werkgever heeft gesteld.
De werkneemster heeft bovendien onvoldoende gemotiveerd betwist dat, zoals de werkgever betoogt, ook de vakantieperiode en de hoge werkdruk en het hoge ziekteverzuim in de zorg vanwege de Covid-19 crisis ertoe hebben geleid dat in genoemde periode sprake was van een uitzonderlijk hoge arbeidsomvang.
Representatief beeld van gemiddelde arbeidsomvang werknemer
De kantonrechter zal de jaren 2019 en 2020 als referentieperiode hanteren. Volgens de kantonrechter geeft deze langere periode – gezien de incidentele verhogingen van de arbeidsomvang van de werkneemster ten gevolge van de door haar gevolgde opleidingen én de Covid-19 crisis – namelijk een representatief beeld van de daadwerkelijke gemiddelde arbeidsomvang van de werkneemster.
De werkgever heeft gesteld én met stukken onderbouwd dat de werkneemster over heel 2019 en 2020 gemiddeld 16,9 uren per week heeft gewerkt. De werkneemster heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het standpunt van de werkneemster dat de urenstaten die de werkgever voor haar berekening heeft gebruikt geen volledig beeld van de arbeidsomvang van de werkneemster zouden geven en dat die urenstaten wellicht achteraf zouden zijn aangepast, heeft de werkneemster op geen enkele wijze onderbouwd.
De kantonrechter ziet daarnaast geen aanleiding om de aan de werkneemster uitbetaalde ORT-uren in de berekening van de arbeidsomvang mee te nemen, nu dit slechts een toeslag op gewerkte uren betreft.
Werkzaamheden bij andere werkgever
Het verweer van de werkgever dat de werkneemster vanaf 1 januari 2021 niet beschikbaar was om werkzaamheden voor de werkgever te verrichten als zij daartoe zou zijn opgeroepen, wordt verworpen. Vast staat immers dat de werkneemster al sinds haar indiensttreding bij de werkgever haar werkzaamheden voor de werkgever combineert met haar werkzaamheden voor een andere werkgever. Het is niet gesteld of gebleken dat dit in het verleden voor problemen heeft gezorgd.
De werkgever heeft de stelling dat de werkneemster niet beschikbaar zou zijn om gedurende 16,9 uren per week bij de werkgever te werken – als zij daartoe zou zijn opgeroepen – gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd.
Arbeidstijdenwet overtreden?
Ook het verweer van de werkgever dat artikel 4.1 lid 3 van de CAO VVT en de Arbeidstijdenwet eraan in de weg zouden staan om de arbeidsomvang van de werkneemster bij de werkgever op 16,9 uren per week vast te stellen, wordt verworpen.
In de CAO en/of de Arbeidstijdenwet valt immers niet terug te vinden dat de arbeidsomvang binnen de beide dienstverbanden van de werkneemster – voor de toepassing van de CAO en/of de Arbeidstijdenwet – bij elkaar moeten worden opgeteld. Los daarvan zijn de CAO en de Arbeidstijdenwet niet bedoeld om het vermoeden van artikel 7:610b BW te weerleggen.
Gelet op het voorgaande gaat de kantonrechter uit van een gemiddelde arbeidsomvang van 16,9 uren per week met ingang van 1 januari 2021 en is de door de werkneemster gevorderde verklaring voor recht in zoverre dan ook toewijsbaar.
Achterstallig loon
Bij dagvaarding heeft de werkneemster gesteld dat haar uurloon € 15,91 bruto bedraagt. De werkgever heeft dit bij antwoord betwist en gesteld dat het uurloon van de werkneemster € 15,85 bruto bedraagt. Aangezien de werkneemster op dit punt vervolgens niets meer heeft aangevoerd, gaat de kantonrechter uit van de juistheid van het door de werkgever gestelde uurloon van € 15,85 bruto.
Uitgaande van het bruto uurloon van € 15,85 had de werkneemster over de maanden januari 2021 tot en met december 2021 recht op in totaal 52 weken x 16,9 uren x € 15,85 bruto = € 13.928,98 bruto. Daar komt, zoals de werkneemster onweersproken heeft gesteld, nog 8% vakantiegeld à € 1.114,32 bruto en 8,33% eindejaarsuitkering à € 1.160,28 bruto bij. Dit komt in totaal uit op een bedrag van € 15.203,58 bruto. Aangezien de werkneemster, volgens haar onweersproken gelaten stellingen, over de periode van januari 2021 tot en met december 2021 al een bedrag van in totaal € 10.955,89 bruto heeft ontvangen, is een bedrag van € 4.247,69 bruto (€ 15.203,58 bruto minus € 10.955,89 bruto) aan achterstallig salaris toewijsbaar.
De vordering tot verstrekking van een deugdelijke bruto-/netto-specificatie is gelet op het bepaalde in artikel 7:626 lid 1 BW ook toewijsbaar.
De vordering van de werkneemster om de werkgever te veroordelen tot afdracht van hetgeen zij op grond van de wettelijke bepalingen aan derden moet afdragen, is – nu de werkneemster hier geen enkele onderbouwing voor heeft gegeven – niet toewijsbaar.
De beslissing
De kantonrechter:
- verklaart voor recht dat de werkneemster vanaf 1 januari 2021 in vaste dienst is bij de werkgever voor gemiddeld 16,9 uren per week;
- veroordeelt de werkgever om aan de werkneemster te betalen het netto-equivalent van € 4.247,69 bruto aan achterstallig salaris over de periode van januari 2021 tot en met december 2021, inclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 15%, en het totaal van de voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de verschillende data van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling, onder verstrekking van een deugdelijke bruto-/netto-specificatie.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 26 augustus 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7471
