Een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden is in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Volgens de werkgever heeft de werknemer het nevenwerkzaamhedenbeding overtreden. Wat oordeelt het hof? En wat is het effect van inwerkingtreding van artikel 7:653a BW met ingang van 1 augustus?
In artikel 7:653a staat het volgende:
- Een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever, is nietig, tenzij dit beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden.
- De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte de in dit artikel aan hem toegekende rechten geldend maakt, ter zake bijstand heeft verleend of een klacht hierover heeft ingediend.
Wat is de situatie?
In artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van de werknemer staat het volgende:
“Artikel 8. Werkzaamheden voor derden.
De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van de werkgever geen werkzaamheden verrichten en zich onthouden van zaken doen voor eigen rekening.”
Dat artikel 8 bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst in 2009 onderwerp is geweest van discussie, is niet gesteld of gebleken, zodat verder ook geen conclusies vallen te trekken uit hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst over en weer ten aanzien van dit beding tegenover elkaar hebben verklaard.
De werknemer heeft op 28 februari 2019 zijn ontslag ingediend met inachtneming van een opzegtermijn van één maand tegen 1 april 2019. Per die datum is de werknemer werkzaam bij een andere werkgever. Deze werkgever is een bv in personeelsdiensten.
Oordeel kantonrechter
De kantonrechter heeft de werknemer veroordeeld tot afgifte van de laptop die ter beschikking is gesteld aan de werknemer en de reservesleutel van de aan de werknemer in bruikleen gegeven leaseauto.
Verder heeft de kantonrechter de werkgever niet ontvankelijk verklaard in de vorderingen met betrekking tot de schade aan de auto en de verkeersboetes en alle overige vorderingen afgewezen, met veroordeling van de werkgever in de kosten van het geding.
In reconventie heeft de kantonrechter onder meer het concurrentiebeding vernietigd en de werkgever veroordeeld aan de werknemer het salaris van februari en maart 2019 te betalen.
In hoger beroep
De werkgever heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Grief 1 betreft het verbod op nevenwerkzaamheden.
Nevenwerkzaamheden verricht
Ter toelichting op grief 1 voert de werkgever het navolgende aan.
De werknemer is op 1 januari 2019, toen hij nog een dienstverband had met de werkgever, in dienst getreden van een werkgever in personeelsdiensten. Maar feitelijk heeft hij al vanaf 28 september 2018 ten behoeve van dit bedrijf nevenwerkzaamheden verricht. Dit was in strijd met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst.
Ter onderbouwing van deze stellingname verwijst de werkgever naar de inhoud van de arbeidsovereenkomst, een e-mailbericht van persoon A (van de nieuwe werkgever) aan persoon B van 3 oktober 2018. Hetgeen zij in een schriftelijke verklaring van 8 mei 2019 heeft geschreven is volgens de werkgever niet betrouwbaar.
Nog niet in dienst, wel werk verricht
Dat de werknemer op 1 januari 2019 wellicht nog niet officieel in dienst was getreden van de nieuwe werkgever doet niet af aan het feit dat hij de facto werkzaamheden heeft verricht voor dat bedrijf. Door zijn bemiddeling zijn vier medewerkers van de werkgever werkzaamheden gaan verrichten voor de nieuwe werkgever, persoon B, persoon C, persoon D en persoon E.
Ter onderbouwing hiervan verwijst de werkgever naar de transcriptie van audio-opnamen van gesprekken met persoon B op 4 maart 2019 en een namens de nieuwe werkgever op 28 september 2018 ondertekende arbeidsovereenkomst, waaruit blijkt dat persoon B met ingang van 1 oktober 2018 in dienst is getreden van de bv in personeelsdiensten. Ook met persoon E heeft deze bv op die dag een arbeidsovereenkomst gesloten.
Vier maal nevenwerkzaamhedenbeding geschonden
Schending van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst heeft aldus plaatsgevonden in de periode van 28 september 2018 tot aan het einde van het dienstverband, op 31 maart 2019. In die periode heeft de werknemer volgens de werkgever vier maal het nevenwerkzaamhedenbeding geschonden. Hij heeft volgens de werkgever tussen september 2018 en eind februari 2019 42 keer contact opgenomen met een ander bedrijf en ten minste 713 keer met de nieuwe werkgever. Dit blijkt uit beloverzichten.
Door de vier schendingen heeft de werknemer een boete verbeurd van € 20.000. De periode waarin de schendingen hebben plaatsgevonden beslaat (tot en met maart 2019) 184 dagen, zodat de werkgever ook aanspraak maakt op een bedrag van € 18.400 berekend vanaf 28 september 2018.
Wat zegt de werknemer?
De werknemer voert ten aanzien van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst aan dat dit hem belemmert in zijn grondwettelijke vrijheid van arbeidskeuze. Verder voert de werknemer aan dat dit beding dermate ruim is omschreven dat dit ongeldig is.
Geen werkzaamheden voor derden
Ten slotte betwist de werknemer (subsidiair) dat hij vóór 1 april 2019 werkzaamheden voor derden heeft verricht. De contacten die hij heeft gehad met persoon A van de bv in personeelsdiensten vallen niet aan te merken als het verrichten van nevenwerkzaamheden. Uit de door de werkgever aangehaalde e-mail volgt dat niet. Persoon B was tijdelijk in dienst van de werkgever en is na afloop van zijn arbeidsovereenkomst door de werknemer geholpen door hem te verwijzen naar de personeelsdiensten-bv.
Beding geen absoluut verbod
Het hof overweegt nu als volgt.
Voor zover de werknemer betoogt dat het beding van artikel 8 in de arbeidsovereenkomst hem belemmert in zijn grondwettelijke recht op vrijheid van arbeidskeuze merkt het hof op dat dat niet het geval is. Het beding is geen absoluut verbod op het verrichten van (neven)werkzaamheden, maar stelt het recht om naast het overeengekomen werk andere werkzaamheden uit te voeren afhankelijk van (schriftelijke) toestemming van de werkgever.
Geen toestemming gevraagd
Een mogelijke belemmering als bedoeld door de werknemer ontstaat dus niet door het beding, maar pas bij een weigering van de werkgever om die toestemming te verlenen. Daarvan is in dit geval geen sprake, omdat niet is gesteld of gebleken dat de werknemer om toestemming voor het uitvoeren van andere werkzaamheden heeft gevraagd. Het door de werknemer op dit punt gevoerde verweer kan dan ook niet leiden tot het oordeel dat het beding geen werking heeft.
Boete op overtreding voorschriften
Ingevolge het bepaalde in artikel 7:650 BW kan een werkgever slechts een boete stellen op de overtreding van voorschriften van de arbeidsovereenkomst indien in de arbeidsovereenkomst de voorschriften op de overtreding waarvan boete is gesteld en het bedrag van de boete zijn vermeld. Het in artikel 8 opgenomen beding voldoet aan die voorwaarde, maar omschrijft het voorschrift waarop de boete is gesteld dermate ruim dat dit open staat voor discussie.
Wat moet worden verstaan onder “werkzaamheden”?
Onduidelijk is immers wat moet worden verstaan onder “werkzaamheden”, omdat het niet de bedoeling van partijen zal zijn geweest om alle denkbare werkzaamheden (zoals vrijwilligerswerk in verenigingsverband of het verlenen van mantelzorg) onder dit beding te laten vallen door ze afhankelijk te stellen van door de werkgever te verlenen toestemming.
Geen belangen werkgever schenden
Anderzijds moet het voor de werknemer wel duidelijk zijn geweest dat hij zich op grond van dit beding moest onthouden van werkzaamheden waarvan evident was dat daarmee de belangen van de werkgever zouden kunnen worden geschonden en waarvoor de werkgever hem dus redelijkerwijs nooit toestemming zou hoeven te geven.
Dat de werknemer op grond van de algemene formulering niet heeft kunnen begrijpen op welk gedrag de boete was gesteld, kan het hof dan ook niet aannemen. In dat geval bestaat geen grond om te oordelen dat de werkgever alleen vanwege een te vage formulering van het beding geen beroep op dit beding en de daaraan verbonden boetebepaling kan doen.
Werkzaamheden of niet?
Partijen verschillen met elkaar van mening ten aanzien van de vraag of sprake is geweest van werkzaamheden en, zo ja, wat de aard daarvan is geweest.
Het hof zal te zijner tijd hebben te oordelen of de werknemer in strijd met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden heeft verricht. Dat vraagt een nadere uitleg van het begrip “werkzaamheden” in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, waarbij het zal aankomen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Beding onwerkbaar óf vaag
Met de werknemer is het hof van oordeel dat het beding, wanneer dit letterlijk wordt genomen, dermate ruim is geformuleerd dat het óf onwerkbaar is (omdat de werknemer voor elk karweitje schriftelijke toestemming zou moeten vragen aan de werkgever), óf zo vaag dat het voor de werknemer in geval van twijfel niet, althans onvoldoende duidelijk is wat hem wel is toegestaan en wat niet.
Werkzaamheden voor derden
Het beding is in de arbeidsovereenkomst opgenomen onder het hoofd “werkzaamheden voor derden” en stelt het verrichten van andere werkzaamheden dan voor de werkgever afhankelijk van door de werkgever te verlenen toestemming.
Redelijkerwijs moeten begrijpen
Bij een ruime, vage omschrijving als hier is gehanteerd brengt een redelijke uitleg van dit beding met zich dat slechts van een overtreding sprake zal zijn in het geval waarin sprake is geweest van handelingen door de werknemer voor derden, al dan niet in dienstverband of als zelfstandige, waarvan de werknemer redelijkerwijs had moeten begrijpen dat hij daarvoor toestemming moest vragen en had moeten begrijpen dat de werkgever daar in redelijkheid de toestemming voor had mogen weigeren.
Arbeidsovereenkomst overtreden?
Om vast te kunnen stellen of de werknemer artikel 8 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, moet duidelijkheid komen ten aanzien van de aard en omvang van de door de werkgever verweten handelingen en de context waarin deze hebben plaatsgevonden. Meer in het bijzonder gaat het dan volgens stellingname van de werkgever over het feit dat:
- door bemiddeling van de werknemer op 28 september 2018 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen persoon B en het payrollbedrijf van de bv in personeelsdiensten;
- de werknemer zou hebben bemiddeld bij de indiensttreding van de heren persoon E, persoon C en persoon D, oud-medewerkers van de werkgever, bij de nieuwe werkgever;
- de werknemer met ingang van 1 januari 2019 in dienst zou zijn getreden bij de nieuwe werkgever;
- de werknemer in de periode van september 2018 tot en met februari 2019 46 keer contact heeft opgenomen met een firma en dat hij 713 keer contact heeft gehad met de nieuwe werkgever.
De werknemer heeft de gestelde feiten betwist, dan wel betoogd dat contacten die hij heeft gehad geen werkzaamheden betroffen in de zin van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst.
Werkgever moet bewijzen
Nu de werkgever aan de vordering ten grondslag legt dat de werknemer met de door hem gewraakte handelingen en contacten werkzaamheden heeft verricht in strijd met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, hetgeen de werknemer heeft betwist, is het aan de werkgever om op dit punt bewijs bij te brengen, wat hij ook expliciet heeft aangeboden. Het hof zal de werkgever daartoe toelaten, omdat die feiten en omstandigheden aan de orde kunnen komen die mogelijk tot de slotsom kunnen leiden dat sprake is geweest van werkzaamheden in de zin van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst. Een verdere beoordeling en beslissing op dit punt wordt aangehouden.
Nieuwe wetgeving
Tot slot nog dit. Het hof wijst partijen erop dat met ingang van 1 augustus 2022 boek 7 BW is aangepast in verband met de implementatie van de Richtlijn (EU) 2019/1152 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie. Meer in het bijzonder is in artikel 7:653a BW nu een bepaling opgenomen die ziet op een beding waarbij nevenwerkzaamheden worden verboden.
Het hof nodigt partijen uitdrukkelijk uit om bij memorie na enquête nader in te gaan op de gevolgen van deze wetswijziging en het daarop toepasselijke overgangsrecht voor de onderhavige zaak en, zo nodig, hun standpunten en onderbouwing daarvan naar aanleiding van deze wetswijziging aan te passen.
Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch, 30 augustus 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3002
Verbod op nevenwerkzaamheden mag vanaf 1 augustus 2022 niet meer
