De werkgever mag die test in bepaalde situaties van een werknemer verlangen omdat het een legitiem doel heeft en een geschikt en proportioneel middel is om een veilige (werk)omgeving te kunnen bieden. Dit weegt in dit geval zwaarder dan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en onaantastbaarheid van het lichaam. Dat heeft de kantonrechter bepaald.
Omdat de opvang en de leerkracht wel in gesprek bleven om een oplossing te vinden, handelden geen van hen ernstig verwijtbaar. Daarom heeft de leerkracht wel recht op een transitievergoeding van ruim 1.700 euro bruto maar niet op een billijke vergoeding.
Verwijtbaar handelen?
Volgens de kantonrechter is er een redelijke grond om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
De werkgever heeft aan haar verzoek primair verwijtbaar handelen van de werkneemster (e-grond) ten grondslag gelegd. In de kern gaat het er om of de werkneemster door het weigeren in de door de werkgever omschreven gevallen een PCR-test te laten doen op het coronavirus jegens de werkgever verwijtbaar heeft gehandeld en zo ja, of dat tot ontbinding moet leiden.
Testen op coronavirus
Sinds maart 2020 heeft het kabinet diverse maatregelen genomen in verband met de uitbraak van het het coronavirus. De werkgever volgt het landelijk beleid voor de bestrijding van deze pandemie en neemt op basis daarvan maatregelen op de werkvloer. Onder deze maatregelen valt de instructie aan het personeel om zich bij de GGD te laten testen op het coronavirus als zij in de buurt zijn geweest van een met het coronavirus besmet persoon dan wel zelf coronagerelateerde klachten hebben.
Botsende grondrechten
Bij de beantwoording van de vraag of de werkneemster verwijtbaar heeft gehandeld zijn botsende grondrechten in het geding.
Enerzijds zijn dat de grondrechten die nopen tot het terugdringen van de coronapandemie en daarmee tot het nemen van beschermende maatregelen, welke maatregelen door de werkgever op de werkvloer zijn doorgevoerd. Anderzijds kan het invoeren van maatregelen door een werkgever op de werkvloer ook grondrechten van een werknemer beperken. De werkneemster heeft zich daar ook op beroepen. Het gaat dan om het recht op lichamelijke integriteit en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 en 11 Grondwet).
Inbreuk op grondrecht gerechtvaardigd
Volgens vaste jurisprudentie is het recht op lichamelijke integriteit en eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer echter niet absoluut. Onder omstandigheden is een inbreuk op een grondrecht gerechtvaardigd, ook in de arbeidsrelatie. Daarbij moet de inperking een legitiem doel hebben, noodzakelijk zijn (geschikt middel), proportioneel zijn (verhouding doel en inbreuk) en voldoen aan het subsidiariteitsvereiste (geen minder ingrijpend middel).
Doel instructie werkgever
Het doel van de instructie van de werkgever aan de werknemer om zich te laten testen is het verminderen van de verspreiding van het coronavirus op de werkvloer en daarmee zorg te dragen voor een veilige werkomgeving, zowel voor de werknemer in kwestie als voor haar collega’s, de kinderen en hun ouders.
Gezonde en veilige werkomgeving
De werkgever heeft als werkgever de plicht voor een veilige en gezonde werkomgeving te zorgen. Daarbij is van belang dat bij de werkgever sprake is van een epidemiologisch risicovolle situatie op de werkvloer. Inherent aan het werk van de werkneemster is immers dat zij niet voldoende afstand kan houden van haar collega’s en zeker niet van de kinderen. Het doel van de instructie is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook legitiem.
PCR-test = geschikt middel
Ook acht de kantonrechter het middel, het doen van een PCR-test, een geschikt middel.
De PCR-test wordt op dit moment wereldwijd, en ook door de Europese Commissie en het Europees Centrum voor ziektepreventie en bestrijding, beschouwd als de meest betrouwbare test om de aanwezigheid van (deeltjes van) het coronavirus aan te tonen.
Proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste
De instructie aan de werknemer om zich te laten testen kan naast de normale bij de werkgever geldende veiligheidsregels, volgens de kantonrechter als proportioneel worden aangemerkt. Het coronavirus is zeer besmettelijk en een minder verstrekkend middel om hetzelfde doel te bereiken, is niet door de werkneemster genoemd en niet goed voorstelbaar, zeker niet in de periode waarin de weigering van de werkneemster om zich te laten testen zich afspeelde.
In quarantaine
De werkneemster heeft aangevoerd dat zij ervoor kiest zich niet te laten testen maar om in quarantaine te gaan in de door de werkgever bedoelde situaties. Van de werkgever kan echter op grond van onder meer bedrijfseconomische en roostertechnische redenen niet verlangd worden dat zij de werkneemster telkens als zij weigert een test te laten doen toestaat om tien dagen in quarantaine te gaan.
Bovendien is er een gerede kans dat de werkneemster onnodig in quarantaine gaat, waardoor ook derden, waaronder andere medewerkers, kinderen en ouders, onnodig in quarantaine moeten gaan. In zoverre is de maatregel ook proportioneel.
Instructie werkgever redelijk
De kantonrechter komt tot de conclusie dat de instructie van de werkgever om in bepaalde situaties een PCR-test van de werkneemster te verlangen weliswaar een inbreuk vormt op haar recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, maar toch redelijk is omdat aan de hierboven genoemde voorwaarden om haar grondrechten in te perken is voldaan.
Doel werkgever weegt zwaarder
Het doel van de werkgever om door de instructie een veilige (werk)omgeving te scheppen weegt volgens de kantonrechter zwaarder dan het bezwaar van de werkneemster tegen het moeten ondergaan van een PCR-test. De inbreuk op de grondrechten van de werkneemster acht de kantonrechter dan ook gerechtvaardigd.
Door stelselmatig niet te voldoen aan de redelijke instructie van de werkgever heeft de werkneemster volgens de kantonrechter verwijtbaar gehandeld. Op verzoek van de werkgever ontbindt de kantonrechter daarom de arbeidsovereenkomst.
Het handelen van de werkneemster is echter niet zodanig dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen wordt uitgesproken.
De kantonrechter:
- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2022;
- kent aan de werkneemster een transitievergoeding toe ter hoogte van € 1.785,56 bruto.
Uitspraak Rechtbank Amsterdam, 10 februari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:418
