De werkgever heeft onvoldoende onderbouwd dat het regelmatige ziekteverzuim tot onaanvaardbare gevolgen leidt voor de bedrijfsvoering.
De werkgever (een autodealer) verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer (1e Autotechnicus) te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel c BW.
Regelmatig ziekteverzuim
Aan dit verzoek legt de werkgever ten grondslag dat sprake is van regelmatig ziekteverzuim van de werknemer dat leidt tot zowel financieel als organisatorisch onaanvaardbare gevolgen voor de werkgever.
Financieel onaanvaardbare gevolgen
Volgens de werkgever is sprake van financieel onaanvaardbare gevolgen omdat de werkgever vanwege de planningen op de werkplaatsen geen andere 1e Autotechnicus van een andere bedrijfsvestiging in kan schakelen, waardoor hij genoodzaakt is een zzp’er in te schakelen. De zzp’er is pas de dag na de ziekmelding beschikbaar, waardoor de werkgever een bedrag van € 560,- (7 x € 80) per eerste ziektedag aan omzet misloopt, aldus de werkgever.
Daarnaast stelt de werkgever dat klanten hun auto pas later kunnen ophalen dan afgesproken ten gevolge van de ziekmelding van de werknemer , waardoor de werkgever een vervangende auto moet aanbieden. Dit kost € 50 per dag. De werkgever stelt dat, uitgaande van 20 werkdagen per maand, het financiële nadeel maandelijks € 12.000 bedraagt.
Organisatorisch nadeel
De werkgever stelt verder dat hij organisatorisch nadeel lijdt. In dat kader voert hij aan dat de planning voor de reparaties en onderhoud aan auto’s ten gevolge van de ziekmeldingen van de werknemer uitlopen, waardoor klanten ontevreden zijn en naar andere garages gaan.
Daarnaast leidt zijn ziekteverzuim ertoe dat andere werknemers die 1e Autotechnicus zijn, overbelast raken met extra werkzaamheden. Dit leidt weer tot ergernis en collega’s die niet meer bereid zijn extra werk op zich te nemen bij uitval van de werknemer, aldus de werkgever.
De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen.
De kantonrechter moet beoordelen of hij de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet ontbinden op de door de werkgever aangevoerde grond.
Redelijke grond
Voorop staat dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
De werkgever voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in artikel 7:669, lid 3 onder c BW: “het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen (…) ”.
Regelmatig ziekteverzuim?
Is sprake van regelmatig ziekteverzuim in de zin van artikel 7:669, lid 3 onder c BW? Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om “de situatie waarin een werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is” (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p.100).
23 ziekmeldingen in 2019
Door de werkgever is in dit kader onweersproken gesteld dat de werknemer zich in 2019 23x ziek heeft gemeld. Deze ziekmeldingen variëren van 8 uur verzuim per ziekmelding tot 64 uur verzuim per ziekmelding. Verder is door de werkgever gesteld dat het verzuimpercentage over 2019 en 2020 22,61 procent respectievelijk 29,39 procent bedroeg. Het gemiddelde ziekteverzuim binnen de werkgever over 2020 was 4,9 procent, aldus de werkgever. De werkgever heeft daarmee voldoende onderbouwd dat sprake is van regelmatig ziekteverzuim.
Onaanvaardbare gevolgen?
Leidt het regelmatig ziekteverzuim van de werknemer tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever?
De werkgever heeft in dat kader aangevoerd dat in de vestiging reparaties en onderhoudsbeurten uitlopen ten gevolge van het ziekteverzuim van de werknemer, waardoor de klanten van die vestiging ontevreden zijn en de werkgever bij die vestiging ook klanten heeft verloren.
Collega’s nemen werk over
Door de werknemer is dit gemotiveerd bestreden en is aangevoerd dat zijn werk – na een ziekmelding – wordt gedaan door de overige collega’s en er dus geen vertraging wordt opgelopen in het uitvoeren van die werkzaamheden.
De werkgever heeft zijn stelling in reactie op het verweer van de werknemer niet nader onderbouwd; reden waarom moet worden uitgegaan van de juistheid van deze door de werknemer aangevoerde feiten, zodat niet tot bewijslevering behoeft te worden overgegaan.
Service-achteruitgang niet vanwege ziekte
Daarnaast is ook niet gebleken dat de kwaliteit van de service van de werkgever in de vestiging is achteruit gegaan specifiek ten gevolge van het ziekteverzuim van de werknemer. De werkgever heeft in het geheel niet onderbouwd dat de achteruitgang in service-ervaring enig verband houdt met dit ziekteverzuim van de werknemer.
Niet overbelast door extra werk
Verder is ook niet feitelijk onderbouwd dat andere werknemers in de functie van 1e Autotechnicus overbelast zijn geraakt of raken, doordat zij extra werkzaamheden moeten uitvoeren en/of dat daardoor bij de andere werknemers ergernis ontstaat, zoals door de werkgever is gesteld.
Door de werknemer is deze stelling gemotiveerd bestreden en door de werkgever zijn in dit verband geen enkele specifieke feiten of omstandigheden aangevoerd die – indien – bewezen deze gevolgtrekking zouden kunnen rechtvaardigen.
Financieel nadeel niet aangetoond
De werkgever heeft verder aangevoerd dat het ziekteverzuim van de werknemer financieel onaanvaardbare gevolgen voor haar bedrijfsvoering heeft, omdat het autodealer keen verlies aan omzet van € 560,00 en een bedrag van € 50 extra voor plaatsvervangend per eerste ziektedag kost.
De werkgever stelt dat het financiële nadeel per maand, uitgaande van zo’n 20 werkdagen, € 12.000 bedraagt. Hij heeft echter geen financiële (jaar)stukken overgelegd waarmee deze stelling is te verifiëren.
Daarbij weegt mee dat door de werkgever is aangevoerd dat telkens een zzp’er wordt ingeschakeld om het werk op te vangen. Hoe de werkgever een nadeel van ongeveer € 12.000 per maand kan lijden, zelfs als de zzp’er pas een dag na de ziekmelding beschikbaar is, is zonder nadere toelichting volstrekt onduidelijk. De werkgever blijft op dit punt steken in ongefundeerde veronderstellingen.
Uit de vaststaande feiten blijkt immers ook dat de werknemer soms ook meerdere dagen achtereen ziek is. Niet duidelijk is dan ook waarom een eventueel nadeel van een eerste ziektedag in dat geval in de daaropvolgende dag of dagen kan worden ingelopen.
Grote beursgenoteerde onderneming
De werkgever is, zoals hij zelf ook aanvoert, een grote, beursgenoteerde onderneming met meerdere vestigingen. Van een dergelijke onderneming mag meer mag worden verwacht om bij uitval van een werknemer voor vervanging te zorgen, dan van een kleinere werkgever met maar één vestiging.
Ondernemingsbreed verzuimbeleid
Zo bezien zal regelmatig ziekteverzuim van één werknemer niet zo snel zal leiden tot aanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van een grote organisatie als de werkgever. Dit klemt te meer omdat de werkgever heeft aangevoerd dat hij een ondernemingsbreed verzuimbeleid hanteert, terwijl hij zijn stellingen met betrekking tot de volgens hem onaanvaardbare gevolgen van het verzuim van de werknemer vervolgens uitsluitend toespitst op de situatie binnen zijn vestiging.
Waarom geen vervanging mogelijk?
Van een onderneming van een grootte als de werkgever mag worden verwacht dat hij ziekteverzuim ook ondernemingsbreed opvangt. Dat het binnen zijn organisatie niet mogelijk is voor vervanging te zorgen vanuit een ander vestiging, omdat sprake is van een groot concern met allerlei verschillende automerken en een monteur die werkt voor het ene automerk bij de ene vestiging niet zo gemakkelijk als monteur kan werken voor het andere automerk bij een andere vestiging, is niet aannemelijk geworden.
Nijpende situatie niet aangetoond
Niet is komen vast te staan dat de situatie in de bedrijfsvestiging zo uitzonderlijk of nijpend is, dat daarvoor ondanks het ondernemingsbrede verzuimbeleid van de werkgever voor die vestiging een uitzondering moet worden gemaakt, in die zin dat regelmatig verzuim van één werknemer in één vestiging al zou leiden tot voor de hele onderneming onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering.
Geen vaste standplaats
Daar komt verder bij dat uit de arbeidsovereenkomst van de werknemer niet blijkt dat partijen een vaste standplaats zijn overeengekomen. Niet is gesteld of gebleken dat de werkgever met werknemers een vaste standplaats overeenkomt. Onder die omstandigheden valt niet in te zien waarom de werkgever geen mogelijkheden zou hebben om bij uitval van de werknemer, andere en minder vertrekkende maatregelen te nemen dan beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer.
Reorganisatie
Door de werkgever is ook aangevoerd dat gezien de financiële situatie van de bedrijfsvestiging bij die vestiging een reorganisatie zou moeten plaatsvinden maar dat dit die bedrijfsvestiging niet zal helpen, omdat in dat geval op grond van het afspiegelingsbeginsel een andere werknemer dan de werknemer voor ontslag zou moeten worden voorgedragen en het probleem voor de bezetting op de werkplaats van de vestiging dan alleen nog maar groter wordt.
Door de werknemer is in dat kader onweersproken en onder verwijzing naar het door de werkgever overgelegde personeelsoverzicht daartegenover gesteld dat er in de werkplaats twee werknemers werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 juni 2021. Bij het niet verlengen van die overeenkomsten zou een reorganisatie overbodig zijn, terwijl de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft.
Daar komt nog bij dat uit het Arbeidsdeskundig rapport van 4 oktober 2020 volgt dat het ziekteverzuim van de werknemer al vanaf 2017/2018 aan het oplopen is en dat de werkgever daar tot het indienen van dit verzoek nooit enige consequentie aan heeft verbonden.
Bedrijfseconomische omstandigheden
Tegen deze achtergrond is het eerder aannemelijk dat het betreffende ontbindingsverzoek verband houdt met de bedrijfseconomische omstandigheden van de werkgever. Dergelijke bedrijfseconomische omstandigheden zijn echter niet te kwalificeren als voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669, lid 3 onder c BW.
Conclusie kantonrechter
De conclusie van dit alles moet zijn dat de werkgever onvoldoende heeft onderbouwd dat het regelmatige ziekteverzuim van de werknemer tot onaanvaardbare gevolgen leidt voor haar bedrijfsvoering. Het verzoek van de werkgever is dus niet voor toewijzing vatbaar, aldus de kantonrechter.
Uitspraak Rechtbank Den Haag, 3 september 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:9772
