Daarnaast heeft de werkneemster recht op een transitievergoeding. De hoogte van de wettelijke transitievergoeding moet worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd. Daarbij moet ook worden bepaald in welke functiegroep de werkzaamheden van de werkneemster thuishoren.
Wat is de situatie?
Partijen zijn op 1 mei 2018 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan.
Op 24 oktober 2018 heeft de werkneemster zich ziekgemeld ten gevolge van een haar overkomen ongeval.
De werkgever heeft, mede vanwege een door UWV opgelegde loonsanctie, (een deel van) het salaris gedurende tweeënhalf jaar doorbetaald. Op 19 april 2021 is het ontslagverbod vervallen.
De werkneemster vraagt op 15 april 2021 aan de werkgever hoe het verder gaat met het ontbinden van het contract en hoe het zit met de ontslagvergoeding.
Op 20 april 2021 heeft de werkgever aan de werkneemster geschreven dat de transitievergoeding conform wetgeving zal plaatsvinden. Hiermee is volgens de werkgever voldaan aan alle wettelijke verplichtingen en wordt hierbij de ontbinding van het contract bevestigd op 19 april 2021.
Rechtsgeldig einde?
Aan de orde is eerst of de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd.
De werkneemster stelt dat werkgever geen toestemming heeft gevraagd aan het UWV en er geen sprake is van instemming van de de werkneemster met beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bovendien is de opzegtermijn niet in acht genomen.
Instemming met opzegging?
De werkgever stelt zich op het standpunt dat de werkneemster heeft ingestemd met de opzegging. De werkgever verwijst daarvoor naar het e-mailbericht van de werkneemster van 15 april 2021 waarin de werkneemster vraagt: “Graag verneem ik ook van u hoe mijn contract wordt ontbonden en hoe het zit met de transitie vergoeding aangezien mijn contract wordt beëindigd op 19 april 2021.”
De kantonrechter is van oordeel dat hieruit de instemming van de de werkneemster met beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet volgt. Hieruit volgt juist dat de wijze van beëindiging, de inhoud en de afspraken voor de werkneemster niet duidelijk zijn en zij daar nog vragen over heeft.
Geen voorstel tot beëindiging
Van een voorstel tot beëindiging van werkgever en instemming met dat voorstel door de de werkneemster is de kantonrechter ook overigens niet gebleken. Het had op de weg van de werkgever gelegen om met de de werkneemster over de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst het gesprek aan te gaan. De werkgever heeft dat niet gedaan.
Ter zitting lijkt de werkgever het standpunt in te nemen dat werkgever heeft ingestemd met het voorstel tot beëindiging van de de werkneemster. Bovengenoemd e-mailbericht zou dan het voorstel van de werkneemster tot beëindiging zijn, begrijpt de kantonrechter. Dat de werkneemster een voorstel tot beëindiging doet, volgt uit het bericht echter niet. Gelet op de inhoud van het e-mailbericht had werkgever daar – zonder daarover een gesprek aan te gaan en te verifiëren wat de werkneemster met de e-mail beoogde – ook niet uit mogen gaan.
Vergoeding wegens onregelmatige opzegging
De conclusie is dan dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd. De werkneemster maakt aanspraak op een gefixeerde vergoeding wegens onregelmatige opzegging. De werkneemster komt dit recht ook toe. Hiervoor maakt het niet uit of de werkneemster door de te vroege opzegging schade heeft geleden. Voor berekening van de schadeloosstelling is alleen van belang het loon, zoals vastgelegd bij of krachtens arbeidsovereenkomst zoals deze ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen gold.
Recht op transitievergoeding
De werkneemster heeft ook recht op een transitievergoeding. Partijen verschillen van mening over de hoogte van het door werkgever aan de werkneemster te betalen bedrag. De werkneemster maakt aanspraak op € 4.297,64. De werkgever heeft na datum verzoekschrift een bedrag van € 3.604,93 overgemaakt aan de werkneemster.
Partijen verschillen van mening over de hoogte van het brutosalaris en het aantal maanden waarover de transitievergoeding moet worden berekend.
Tijdstip einde contract bij regelmatige opzegging
Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat bij onregelmatige opzegging de hoogte van de wettelijke transitievergoeding moet worden bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig zou hebben opgezegd. Dit betekent dat de vergoeding moet worden bepaald over een termijn tot 1 juli 2021. De werkneemster gaat uit van een bruto salaris van € 2.380,23 inclusief vakantietoeslag.
Dit is het bruto maandsalaris horende bij functiegroep B (verkoopmedewerker).
Volgens werkgever moet uitgegaan worden van een bruto maandsalaris van € 2.072,30 en € 2.199,83 dan wel € 2.132,16 inclusief vakantietoeslag. Dat laatste bedrag is het salaris dat hoort bij functiegroep A. Waarom de eerst genoemde bedragen juist zouden zijn, heeft werkgever ter zitting niet uit kunnen leggen.
Welke functiegroep?
De vraag die resteert is dan in welke functiegroep de werkzaamheden van de werkneemster thuishoren:
- Functiegroep A: € 2.132,16 bruto per maand met een bijbehorende transitievergoeding van € 3.849,73; of
- Functiegroep B: € 2.380,23 bruto per maand met € 4.297,64 aan transitievergoeding.
Functiegroep A betreft de functie van aankomend verkoopmedewerker (of aankomend kassamedewerker). Doel van de functie is het bedienen van klanten, vullen en presenteren van artikelgroepen volgens nauwkeurige instructies en onder leiding, om klanten op een vriendelijke en dienstverlenende wijze te bedienen en bij te dragen aan een gevulde en ordelijke winkel.
Functiegroep B betreft de functie van verkoopmedewerker (of kassamedewerker). Doel van de functie is bedienen van c.q. verkopen aan klanten en verzorgen van toegewezen artikelgroep, zodanig dat wordt bijgedragen aan het gewenste niveau van dienstverlening.
Een verschil is dat B iets zelfstandiger is dan A. A wordt aangestuurd door een leidinggevende. B verricht ook aanvullende taken.
Geen functiegroep vermeld
In de arbeidsovereenkomst die in 2016 is gesloten staat dat de werkneemster in dienst treedt in de functie van winkelmedewerker, zonder dat daarbij een functie-indeling met bijbehorende salarisplafond is opgenomen. In de arbeidsovereenkomst die partijen in 2018 hebben gesloten staat vermeld dat de de werkneemster in dienst treedt in de functie van ‘belegger’. Ook hier is niet vermeld binnen welke functiegroep deze functie valt. Ook staat nergens beschreven welke taken en verantwoordelijkheden een belegger heeft.
‘Allround winkelmedewerkster’
De werkneemster stelt dat zij ingedeeld moet worden in functiegroep B nu deze functieomschrijving het meest aansluit bij de werkzaamheden die zij voor werkgever verrichtte. De werkneemster stelt hiertoe dat zij allround winkelmedewerkster was en haar werkzaamheden voornamelijk zelfstandig uitoefende.
De werkzaamheden van de werkneemster bestonden uit helpen van klanten, broodjes bakken en beleggen, zelfstandig kassadraaien waaronder bijvullen van kasgeld en kassarollen, schappen vullen, voorraad beoordelen en ontbrekende c.q. te bestellen producten bijhouden en doorgeven aan de werkgever als ook voorbereidende werkzaamheden en schoonmaken en schoonhouden van de winkel. De werkgever betwist dat de werkneemster al deze werkzaamheden heeft verricht.
De kantonrechter stelt vast dat de werkneemster werkzaamheden heeft verricht die passen in zowel functiegroep A als B, maar ook bepaalde verantwoordelijkheden/kerntaken die horen bij functiegroep B niet verricht. Ook is niet, dan wel onvoldoende weersproken, dat er altijd een leidinggevende aanwezig is en die ook opent en afsluit.
Functiegroep A passend
De kantonrechter houdt er daarnaast rekening mee dat werkgever een kleine broodjeszaak is in een benzinestation waarbij de broodjes direct worden afgerekend. Betalingen voor tanken kan alleen bij het benzinestation zelf. De kantonrechter is gelet hierop van oordeel dat voor de werkzaamheden van de werkneemster functiegroep A passend is.
De transitievergoeding waar de werkneemster dan recht op heeft bedraagt € 3.849,73. Betaald is al € 3.604,93, zodat resteert te voldoen € 244,80 bruto.
Aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging is werkgever dan verschuldigd € 4.093,74 bruto (80 procent x 12/30 x € 2.132,16 + 80% x 2 x € 2.132,16).
Recht op nabetaling salaris?
Aan de orde is vervolgens of de werkneemster recht heeft op nabetaling van salaris en zo ja, voor welk bedrag. Vast staat dat werkgever geen loon conform cao functieschalen heeft uitbetaald. Vast staat ook dat werkgever de korting, die hij bij ziekte van de werkneemster conform cao, mocht toepassen, niet heeft toegepast.
Voor het beoordelen van de hoogte van de nabetaling vergelijkt de kantonrechter het daadwerkelijk ontvangen bedrag met het bedrag dat de de werkneemster op grond van de cao (inclusief korting) had moeten ontvangen.
De kantonrechter ziet aanleiding aan te sluiten bij het door werkgever berekende bedrag aan nabetaling van € 4.704,87, nu werkgever in deze berekening van de juiste bedragen is uitgegaan. Het door werkgever te veel betaalde bedrag, mag hierop niet in mindering worden gebracht.
Dat werkgever de cao niet heeft toegepast en korting niet heeft doorgevoerd, mag er hier niet toe leiden dat de werkneemster het in een maand te veel aan loon ontvangen bedrag zou moeten terug betalen.
Wettelijke verhoging
Nu de vertraging aan de werkgever is te wijten is de werkgever wettelijke verhoging verschuldigd. Het is immers aan de werkgever om de cao juist toe te passen en salaris uit te betalen conform de van toepassing verklaarde cao. De verzochte wettelijke verhoging wordt gematigd tot 25 procent, nu de kantonrechter dat redelijk vindt.
De beslissing
De kantonrechter:
- verklaart voor recht dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd en dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkneemster;
- veroordeelt de werkgever om aan de werkneemster te betalen het bedrag van € 4.093,74 bruto aan vergoeding voor onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 april 2021 tot aan de dag van voldoening;
- veroordeelt de werkgever om aan de werkneemster te betalen het bedrag van € 244,80 bruto aan restant transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 19 mei 2021 tot aan de dag van voldoening;
- veroordeelt de werkgever om aan de werkneemster te betalen het bedrag van € 4.704,87 bruto aan achterstallig loon, inclusief vakantiegeld, vermeerderd met de wettelijk verhoging van 25 procent, zijnde € 1.176,22, te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf 9 juni 2021 tot aan de dag van voldoening.
Uitspraak Rechtbank Overijssel, 10 september 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:3504
