De werknemer heeft geen verplichting van werknemer om overuren te maken die voorzienbaar en gebruikelijk waren en waarvan de vergoeding een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt. De kantonrechter wijst daarom de vordering van werknemer af.
Wat is de situatie?
Volgens schriftelijke arbeidsovereenkomst is de werknemer per 1 juni 2004 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van de werkgever als chauffeur autotransport. Artikel 3 van deze overeenkomst bepaalt dat daarop van toepassing zijn de bepalingen van de van kracht zijnde Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg (cao).
De versies van de cao die golden van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2019 bepaalden dat de werknemer wanneer hij niet werkte als gevolg van vakantie recht had op loon over acht diensturen per vakantiedag. Met ingang van 1 januari 2019 is de lopende cao gewijzigd doordat is bepaald dat toeslagen en vergoedingen voor overwerk deel gingen uitmaken van het vakantieloon. Deze wijziging voorzag ook in een eenmalige uitkering van € 750 bruto onder de voorwaarde dat de werknemer afstand doet van zijn rechten op vergoeding van structurele toeslagen over genoten vakantiedagen in de jaren 2014 tot en met 2018.
Namens de werknemer is op 23 mei 2019, 14 juni 2019 en 19 augustus 2019 aanspraak gemaakt op volgens hem te weinig betaald salaris over de opgenomen vakantiedagen in de jaren 2014 tot en met 2018. de werkgever reageerde op 21 november 2019 met de mededeling deze vordering niet te zullen betalen.
De werknemer vordert de veroordeling van de werkgever tot betaling van achterstallig loon over 2014 tot en met 2018 met de wettelijke rente daarover.
Wat zegt de werknemer?
Als grond voor zijn loonvordering voert de werknemer het volgende aan.
Artikel 7:639 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. De rechter moet deze bepaling uitleggen conform de Arbeidstijdenrichtlijn. Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie had de werknemer tijdens vakantie recht op loon gelijk aan het loon dat hij had verdiend als hij wel had gewerkt. Een substantieel deel van zijn loon bestaat uit het loon over overuren en daarmee samenhangende toeslagen. Tot en met 2018 ontving hij tijdens vakantie slechts het basisloon en niet daarnaast ook het loon over overuren en daarmee samenhangende toeslagen dat hij wel zou hebben genoten als hij had gewerkt.
De werkgever betwist gemotiveerd dat de werknemer recht heeft op het gevorderde achterstallige loon over vakantie in de jaren 2014 tot en met 2018.
Wat oordeelt de rechter?
Artikel 7:639 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (artikel 7:645 BW).
De Hoge Raad geeft een ruime uitleg aan het begrip loon. Het gaat om het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon.
Het Hof van Justitie heeft drie arresten gewezen die van belang zijn voor de beoordeling van de zaak:
- Robinson-Steele;
- Williams/British Airways; en
- Hein/Albert Holzkamm.
Arbeidstijdenrichtlijn
De drie uitspraken betreffen artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn. Die bepaling luidt:
“De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.”
Onder meer artikel 7:639 BW strekt tot implementatie van de Arbeidstijdenrichtlijn.
De Arbeidstijdenrichtlijn geeft geen expliciete regels over de hoogte van het tijdens vakantie door de werknemer aan de werkgever te betalen loon.
1 Recht op doorbetaalde vakantie
Volgens het arrest Robinson-Steele moet het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn worden doorbetaald. Met andere woorden: de werknemer moet voor deze rustperiode zijn normale loon ontvangen. Het recht op doorbetaalde vakantie is een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Europese Unie. Het doel van de vereiste betaling van vakantieloon is dat de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie wordt gebracht die wat betreft de beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes.
2 Wat is het gebruikelijke loon?
In het arrest Williams/British Airways komt aan de orde hoe moet worden bepaald wat het gebruikelijke loon van de werknemer is indien dat bestaat uit verschillende componenten. Volgens het Hof van Justitie moet in dat geval een specifieke analyse worden uitgevoerd.
Hoewel de structuur van het gebruikelijke loon van de werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de gebruiken van het recht van de lidstaten, mag zij geen weerslag hebben op het recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die bij verrichting van zijn arbeid.
Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in de arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot zijn globale beloning die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. Daarentegen moeten de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken, niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het vakantieloon.
Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling moet betrekking hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het beginsel dat de Arbeidstijdenrichtlijn het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht.
3 Overurenvergoeding geen deel van gewone loon
In het arrest Hein/Albert Holzkamm ten slotte heeft het Hof van Justitie erop gewezen dat vergoedingen voor gemaakte overuren, vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7 lid 1 van de Arbeidstijdenrichtlijn bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken.
Wel bij regelmatig overuren en groot deel totaalvergoeding
Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens deze vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet.
De werkgever merkt terecht op dat de hierboven weergegeven Nederlandse vertaling van het arrest in de Duitse zaak Hein/Albert Holzkamm terughoudend is in tegenstelling tot de Duitse en Franse vertaling. De Nederlandse vertaling houdt in dat de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van de werknemer vergen “dat hij op regelmatige basis overuren maakt”.
Overuren maken verplicht?
Het komt er dan ook op aan – in het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie en in het bijzonder van het arrest Hein/Albert Holzkamm – of de werknemer in de jaren van 2014 tot en met 2018 op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht was overuren te maken die voorzienbaar waren en gebruikelijk en dat de vergoeding van die overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt.
Het is aan de werknemer om, tegenover de betwisting daarvan door de werkgever, het nodige te stellen dat kan leiden tot het oordeel dat hij gelet op de Arbeidstijdenrichtlijn en de weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie recht heeft op het gevorderde achterstallige loon over vakantie. Hij is daarin niet geslaagd.
Overuren zijn in de cao gedefinieerd als de uren waarmee de diensttijd van 40 uur per week wordt overschreden. De arbeidsovereenkomst en de cao verplichten de werknemer niet tot het verrichten van overuren. Uit het gegeven dat hij overwerk uitvoerde en uitvoert, kan het bestaan van een verplichting daartoe niet worden afgeleid.
Onvoldoende weersproken
De werknemer weerspreekt onvoldoende dat het hem en zijn collega’s vrijstaat geen overwerk te doen. Zijn stelling dat het eerder regel dan uitzondering was dat hem werd opgedragen meer dan acht uur op een dag te werken miskent dat het erom gaat of per week de diensttijd van 40 uur wordt overschreden, zodat het werken van meer dan acht uur op een dag onvoldoende is om overwerk in de zin van cao aan te nemen. Ook motiveert de werknemer onvoldoende wanneer hem overwerk werd opgedragen dat hij niet mocht weigeren. Als de werknemer bereid was op verzoek van de werkgever overwerk te doen, betekent dat nog niet dat hij verplicht was dat te doen.
Afgezien daarvan geldt de omvang van het overwerk van de werknemer in de jaren 2014 tot en met 2018 zo sterk fluctueerde dat het niet voorzienbaar en gebruikelijk was dat hij overwerk verrichtte.
De slotsom is dat de vordering niet toewijsbaar is. De werknemer zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 12 mei 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3543
