Een werkgever heeft bij de aangifte loonheffingen over tijdvak 13 van 2018 correcties gedaan over de eerder ingediende aangiften over 2018 en de over tijdvak 13 verschuldigde loonheffingen op 28 januari 2019 afgedragen.
De Inspecteur van de Belastingdienst heeft bij zijn uitspraak op bezwaar het bedrag van de afgedragen loonheffingen gehandhaafd.
De werkgever is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
De werkgever heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
Wat is de situatie?
Een werkgever drijft een onderneming in het uitlenen van personeel. Zij zendt vooral personeel in de vleessector uit. Op personeel dat in de vleessector wordt uitgezonden, is de cao Vleessector van toepassing.
Cafetariaregeling
De werkgever heeft voor haar werknemers artikel 34 van de cao toegepast, waarbij overwerkbeloningen werden uitgeruild tegen vrije vergoedingen of vrije verstrekkingen in verband met extraterritoriale kosten. Dit is een cafetariaregeling zoals beschreven in het Besluit van 22 december 2017, Stcrt. 2017, 71047.
Brutoloon onder WML
In 2018 is een audit uitgevoerd in het kader van de NEN-certificering 4400. Bij deze audit is geconstateerd dat de werkgever bij de berekening van de maximale uitruil van overwerkloon is uitgegaan van regelgeving uit de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) zoals die gold vóór 2018 (berekening 1). Als gevolg daarvan kwam het brutoloon van haar werknemers onder het wettelijk minimumloon. Daarop is de NEN-certificering opgeschort en is de werkgever in de gelegenheid gesteld om alsnog te voldoen aan de regelgeving uit de WML.
Nieuwe loonberekeningen
De werkgever heeft vervolgens voor al haar werknemers over het jaar 2018 nieuwe loonberekeningen gemaakt, waarbij een zodanig deel van de overwerkbeloning werd uitgeruild tegen een vergoeding voor extraterritoriale kosten, dat wel werd voldaan aan de WML (berekening 2).
De als gevolg van deze herberekeningen meer verschuldigde loonheffingen over 2018 heeft de werkgever – via correctieberichten – in tijdvak 13 aangegeven en op 28 januari 2019 afgedragen. Vervolgens is de opschorting van het certificaat opgeheven.
Vergoeding voor extraterritoriale kosten?
In geschil is welk gedeelte van de overwerkvergoeding kan worden aangemerkt als vergoeding voor extraterritoriale kosten die is vrijgesteld op grond van artikel 31a, tweede lid, onderdeel e, van de Wet LB.
Daarin staat:
“2. De verschuldigde belasting met betrekking tot vergoedingen en verstrekkingen (…) wordt bepaald naar een tarief van 80%, met dien verstande dat deze vergoedingen en verstrekkingen worden verminderd, maar niet verder dan tot nihil, met het bedrag aan vrije ruimte (…) alsmede met vergoedingen en verstrekkingen (…) ter zake of in de vorm van:
(…)
e. extra kosten van tijdelijk verblijf buiten het land van herkomst in het kader van de dienstbetrekking (extraterritoriale kosten);”.
Werkgever: oorspronkelijke uitruil
De werkgever stelt zich op het standpunt dat voor de toepassing van artikel 31a, tweede lid, onderdeel e, van de Wet LB kan worden uitgegaan van de oorspronkelijke uitruil van de overwerkvergoeding tegen een vergoeding voor extraterritoriale kosten. Dat bij de oorspronkelijke uitruil niet wordt voldaan aan de WML, is volgens de werkgever niet relevant voor de Wet LB, zodat de loonheffingen zijn verschuldigd overeenkomstig berekening 1.
Inspecteur: feitelijke uitruil
De Inspecteur stelt daartegenover dat voor toepassing van artikel 31a, tweede lid, onderdeel e, van de Wet LB moet worden aangesloten bij de uitruil zoals die feitelijk heeft plaatsgevonden en waarbij de regelgeving van de WML in acht is genomen, zodat de afdracht loonheffingen volgens berekening 2 terecht heeft plaatsgevonden.
Wat oordeelt het Hof?
Het Hof stelt vast dat de werkgever opvolging heeft gegeven aan de oproep van de uitvoerder van de audit om te voldoen aan de regelgeving van WML door de uitruil op basis van artikel 34 van de cao gedeeltelijk terug te nemen.
De werkgever heeft ter zitting hierover verklaard dat zij de verdeling tussen het brutoloon en de vergoeding voor extraterritoriale kosten aan de werknemers heeft gewijzigd en verwerkt in herziene loonstroken voor de desbetreffende werknemers. De daaruit voortvloeiende hogere loonheffing heeft zij in tijdvak 13 afgedragen en voor zover mogelijk op haar werknemers verhaald.
Aansluiten bij hetgeen uiteindelijk feitelijk aan uitruil heeft plaatsgevonden
Hof: feitelijke uitruil (berekening 2)
Het Hof wijst erop dat de gewijzigde toepassing van de uitruil tot een hoger brutoloon heeft geleid, hetgeen ook werd beoogd om te voldoen aan de WML, en dat dit hogere brutoloon ook doorwerkt bij toepassing van andere (wettelijke) regelingen waarvoor het brutoloon maatgevend is.
Volgens het Hof moet voor de toepassing van artikel 31a, tweede lid, onderdeel e, van de Wet LB worden aangesloten bij hetgeen uiteindelijk feitelijk aan uitruil heeft plaatsgevonden, zodat de werkgever in tijdvak 13 op een juiste wijze de loonheffing heeft berekend (volgens berekening 2) en afgedragen.
Het Hof volgt de werkgever dus niet in haar betoog dat voor de Wet LB kan worden aangesloten bij berekening 1 die is gebaseerd op de oorspronkelijke uitruil.
Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
Hof Arnhem-Leeuwarden, 23 maart 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:2878
