Opdrachtgevers (en daarmee ook opdrachtnemers) zijn wel gebaat bij meer duidelijkheid over de vraag of werkzaamheden buiten dienstbetrekking kunnen worden uitgevoerd. Minister Koolmees ziet in dat verband dan ook uit naar de resultaten van de pilot Webmodule beoordeling arbeidsrelaties die op 11 januari 2021 is gestart.
Bij de evaluatie van deze pilot zal ook nadrukkelijk aandacht zijn voor de vraag of de webmodule bijdraagt aan het scheppen van meer duidelijkheid voor opdrachtgevers.
Reactie minister
Minister Koolmees van Sociale Zaken reageert in een brief op het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020. De Hoge Raad bepaalt hierin dat de bedoeling van partijen niet van belang is als beoordeeld moet worden of een arbeidsrelatie op basis van een arbeidsovereenkomst bestaat (de kwalificatie van de arbeidsrelatie).
Ook geeft de minister een reactie op het artikel ‘Naar een doeltreffend onderscheid tussen werknemerschap en ondernemerschap. Hoe een vermoeden van werknemerschap schijnzelfstandigheid kan terugdringen’ in het Tijdschrift Recht en Arbeid van december 2020.
Vanwege de gevolgen voor de werkende is de kwalificatie van de arbeidsrelatie van groot belang.
Arrest Hoge Raad
Volgens de Hoge Raad is niet van belang of partijen ook daadwerkelijk de intentie hadden de arbeidsrelatie onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen (de partijbedoeling). Beslissend is of de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst zoals die in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen.
Als die rechten en verplichtingen voldoen aan de (wettelijke) beschrijving van de arbeidsovereenkomst, is per definitie sprake van een arbeidsovereenkomst, met bijbehorende rechten en plichten voor de werkgever en werknemer. Het gerechtshof heeft in deze zaak volgens de Hoge Raad dan ook onterecht geoordeeld dat de bedoeling van de partijen wel mede van belang is bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie.
De Hoge Raad stelt in dit arrest dat een uitleg waarin de partijbedoeling wel wordt meegewogen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst niet conform het dwingendrechtelijke karakter van het arbeidsrecht is.
Hoge Raad: bedoeling partijen niet relevant bij oordeel arbeidsrelatie
Dwingendrechtelijke wettelijke bescherming
Binnen het Nederlandse stelsel voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie speelt de dwingendrechtelijke werking van het arbeidsrecht dus een belangrijke rol. Dat betekent dat de wet voorschrijft dat als
er sprake is van een verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten voor loon en in ondergeschiktheid (onder gezag) van een ander, er op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt. Daarbij is duidelijk dat ‘gezag’ een open norm is die in jurisprudentie verder is ingevuld.
De ondergeschikte en (economisch) afhankelijke positie ten opzichte van de werkgever vormt in Nederland, net als in andere lidstaten van de Europese Unie, de reden van de dwingendrechtelijke wettelijke bescherming van de werknemer. Als iedereen zou kunnen kiezen hoeveel bescherming hij of zij geniet, zouden werkgevers diegenen met een zwakke onderhandelingspositie gemakkelijk kunnen dwingen om afstand te nemen van werknemersbescherming. Hetzelfde geldt voor sociale zekerheid: bij een vrije keuze of aan werknemersverzekeringen wordt deelgenomen, is een collectief stelsel moeilijk houdbaar.
Partijbedoeling speelt ook rol
Ondanks de belangrijke plek van de dwingendrechtelijke wettelijke bescherming binnen het arbeidsrecht, is uit de Groen/Schoevers uitspraak in de rechtspraktijk afgeleid dat ook de partijbedoeling een rol speelt bij het bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet. De Hoge Raad heeft met de uitspraak van 6 november 2020 duidelijk gemaakt dat de partijbedoeling ten aanzien van de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst geen rol speelt.
Bij de beantwoording van de vraag welke rechten en plichten partijen onderling zijn overeengekomen kan de bedoeling van partijen wel een rol spelen. De Hoge Raad onderscheidt deze vraag in het
arrest van 6 november 2020 echter heel nadrukkelijk van de vraag of de partijbedoeling voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie als zodanig van belang is.
Aanbevelingen rond gezag en webmodule
De door de Hoge Raad geboden duidelijkheid over de rol van de partijbedoeling bij de beoordeling van arbeidsrelaties raakt ook aan beleidsinzet om via een webmodule en modelovereenkomsten meer duidelijkheid te scheppen over de vraag of sprake is van werken buiten dienstbetrekking.
Daarnaast raakt de uitspraak aan aanbevelingen om de kwalificatie van de arbeidsrelatie te moderniseren.
Effect op webmodule
Een pilot van de webmodule beoordeling arbeidsrelaties is op 11 januari 2021 van start gegaan.
De webmodule toetst hoe de overeenkomst gekwalificeerd moet worden en is al zo vormgegeven dat de partijbedoeling op het punt van de kwalificatie geen rol speelt. De webmodule vraagt wel uit wat partijen zijn overeengekomen, waarbij de bedoeling van partijen wel een rol kan spelen. Maar hierbij gaat het niet om de kwalificatie van de overeenkomst zelf. De inrichting van de webmodule is dus al in lijn met wat de Hoge Raad hierover heeft bepaald in haar arrest.
Modelovereenkomsten
Voor het geven van meer zekerheid op het punt van de fiscale kwalificatie van arbeidsrelaties zet de Belastingdienst sinds medio 2015 in op het beoordelen van modelovereenkomsten met betrekking tot de vraag of met gebruikmaking van die modelovereenkomst buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt.
De praktijk van de modelovereenkomsten moet op onderdelen worden aangepast (modelteksten en beoordelingskader) naar aanleiding van het arrest van 6 november 2020.
Nu de partijbedoeling bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsrelatie op basis van een arbeidsovereenkomst geen rol meer speelt, zullen de passages in de modelteksten over de wens om te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht of de wens om geen dienstbetrekking aan te gaan, niet langer als gemarkeerde bepaling worden opgenomen. Dit neemt de Belastingdienst bij een verlengingsaanvraag of een nieuw verzoek voor goedkeuring van een voorgelegde modelovereenkomst mee.
Goedgekeurde overeenkomsten
De Belastingdienst heeft geen kennis van goedgekeurde modelovereenkomsten die op basis van het arrest van 6 november 2020 als dienstbetrekking zouden worden gekwalificeerd. Goedgekeurde modelovereenkomsten verliezen als gevolg van het arrest daarom niet hun geldigheid. Er kan nog steeds op basis van een goedgekeurde modelovereenkomst buiten dienstbetrekking worden gewerkt.
Totaalplaatje
Bij de vaststelling of al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst is niet één doorslaggevend element van belang, maar er wordt altijd gekeken naar het totaal van de omstandigheden in onderling verband bezien. Deze werkwijze is door de Belastingdienst ook voor het arrest van de Hoge Raad toegepast bij de beoordeling van de modelovereenkomsten.
Modernisering gezagscriterium
De Hoge Raad heeft in het arrest geen aandacht geschonken aan aanbevelingen ten aanzien van de modernisering van het gezagscriterium, ook niet aan de aanbevelingen van de Advocaat-Generaal op dit punt. Dat betekent dat het arrest, afgezien van de duidelijkheid die het schept over de rol van de
partijbedoeling, verder geen wijziging aanbrengt in de uitleg van het gezagscriterium. Zoals Koolmees eerder in de Kabinetsreactie op het rapport van de Commissie Regulering van Werk heeft aangegeven, is het aan een nieuw kabinet om de modernisering van het gezagscriterium desgewenst ter hand te nemen.
Generiek ‘Werknemer-tenzij’-voorstel
Recent is in het artikel Tijdschrift Recht en Arbeid een voorstel gedaan voor een generieke ‘werknemer, tenzij-benadering’. In het betreffende artikel wordt een rechtsvermoeden ‘werknemer, tenzij’ voorgesteld voor een doeltreffender kwalificatie van de arbeidsrelatie.
De auteurs formuleren een concreet wetsartikel: iedere werkende die voor een ander tegen beloning gedurende zekere tijd arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens
arbeidsovereenkomst tenzij aangetoond wordt dat de werkende geen werknemer is.
De kern van de problematiek, waarvoor dit voorstel een oplossing beoogt te bieden, is voorkomen dat werknemers met een minder sterke onderhandelingspositie gedwongen worden arbeidsrechtelijke bescherming en socialezekerheidsrechten op te geven die zij gelet op de aard van de arbeidsrelatie
wel zouden moeten hebben.
Omkering bewijslast
Ook de Commissie Regulering van Werk schetst deze problematiek in haar rapport: één van de aanbevelingen die zij in dit verband doet is een omkering van de bewijslast via een ‘werknemer, tenzij’-benadering. Het in de literatuur gedane voorstel is in feite een uitwerking van deze aanbeveling van de Commissie Regulering van Werk.
Platformwerkers
Het kabinet heeft in de kabinetsreactie op het rapport van de Commissie Regulering van Werk al aangekondigd dat gestart wordt met de uitwerking van een rechtsvermoeden voor platformwerkers waarbij de vraag centraal staat of en hoe een dergelijk rechtsvermoeden geoperationaliseerd kan
worden, zodat het in de praktijk inderdaad ondersteuning kan bieden aan platformwerkers.
Generiek rechtsvermoeden
Alhoewel een rechtsvermoeden van werknemerschap behulpzaam kan zijn bij het verbeteren van de rechtspositie van werkenden, lijkt een generiek rechtsvermoeden waarbij potentieel veel zelfstandigen in rechte hun status als zelfstandige moeten opeisen Europeesrechtelijk kwetsbaar en lastig houdbaar.
Kamerbrief over arbeidsrelatie op basis van arbeidsovereenkomst
