Het hof verwerpt het verweer van de werkgever dat de werkneemster de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en acht de vordering tot doorbetaling van loon dus toewijsbaar.
Een vrouw is op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst van 3 januari 2014 met ingang van 1 januari 2014 bij de werkgever in dienst is getreden als ‘medewerkster uitgifte’.
Nulurencontract
De arbeidsovereenkomst heeft als titel ‘nulurencontract’. De werknemer wordt daarin aangeduid als ‘oproepkracht’.
Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“Oproepkracht is niet verplicht aan iedere oproep gehoor te geven; hij/zij kan een oproep altijd afslaan.”
De werkgever heeft over de periode tot en met 2015 het loon contant aan de werkneemster uitbetaald. Vanaf januari 2016 is de werkgever het loon (volgens werkneemster een deel van het loon) per bankoverschrijving aan werkneemster gaan voldoen.
Concept-arbeidsovereenkomst
In september 2016 heeft de administrateur van de werkgever op verzoek van de vennoten van de werkgever voor werkneemster een concept-arbeidsovereenkomst ‘voor 36 uur per week’ opgesteld. Deze concept-arbeidsovereenkomst is niet door werkneemster ondertekend. De partijen verschillen van mening over de vraag aan wie dat te wijten is.
Een overzicht van op de loonstroken vermelde gewerkte uren per maand:
- april t/m september 2016: 20 uur per maand;
- oktober t/m december 2016: 144 uur per maand;
- januari 2017: 135 uur per maand;
- februari en maart 2017: 130 uur per maand;
- april 2017: 126 uur per maand;
- mei 2017: 121 uur per maand;
- juni 2017: 84 uur per maand.
De werkneemster heeft op 25 juni 2017 voor het laatst werkzaamheden voor de werkgever verricht.
(Geen) recht op loon
Een medewerker van het Juridisch Loket heeft een brief van 26 juni 2017 op naam van werkneemster opgesteld. In die brief, die door de werkgever is ontvangen, staat onder meer het volgende:
“ Onderwerp: eindafrekening
(…)
Geachte heer, mevrouw,
Ik ben bij u in dienst geweest als Bezorgster. De arbeidsovereenkomst is geëindigd.
U bent uw verplichtingen echter niet volledig nagekomen Ik heb nog recht op betaling van:
(…) Na alles uitgebreid gecontroleerd en berekend te hebben, komt er een totaalbedrag uit van Netto € 2300,-.
De werkgever stuurt een brief terug waarin hij schrijft dat de werkneemster volgens hem geen recht meer heeft op loon.
Nog steeds in dienst
Bij brief van 1 augustus 2017 heeft de toenmalig advocaat van werkneemster aan de werkgever meegedeeld dat werkneemster geen ontslag heeft genomen, dat de arbeidsovereenkomst niet op rechtsgeldige wijze is beëindigd, dat zij dus nog steeds bij de werkgever in dienst is en dat werkneemster zich beschikbaar houdt voor het verrichten van werkzaamheden. Daarnaast is in de brief aanspraak gemaakt op doorbetaling van het loon vanaf 25 juni 2017, uitbetaling van achterstallig loon, uitbetaling van verlofdagen en uitbetaling van vakantiebijslag.-
Vervolgens hebben de administrateur van de werkgever en de toenmalig advocaat van werkneemster nog met elkaar gecorrespondeerd.
Wat vordert werkneemster?
Werkneemster vordert in het geding bij de kantonrechter onder meer doorbetaling van haar loon van € 1.250 bruto zijnde € 1.150 netto per maand vanaf 25 juni 2017, althans 1 augustus 2017, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het geheel vanaf iedere maand dat het loon is vervallen.
Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij sinds 1 januari 2017 voor 32 uur per week in dienst is van de werkgever, dat de werkgever op 25 juni 2017 tegen werkneemster heeft gezegd “dat hij werkneemster dan helemaal niet meer zou oproepen en dat ze dan geen cent meer zou ontvangen”, en dat de werkgever het loon van werkneemster vervolgens ten onrechte met ingang van 25 juni 2017 onbetaald heeft gelaten.
Wat zegt de werkgever?
De werkgever heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
De werkgever en werkneemster zijn op 1 januari 2014 een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (‘nulurencontract’) voor onbepaalde tijd aangegaan. De werkneemster heeft krachtens dit contract als bezorgster voor de werkgever arbeid verricht op oproepbasis. Dat tussen partijen nadien (met ingang van 1 oktober 2016) een arbeidsovereenkomst voor 36 uur per week tot stand gekomen is, is niet komen vast te staan.
Werkneemster heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd bij de brief van 26 juni 2017. Voor zover in de brief geen opzegging besloten ligt, bevat de brief een aanbod van werkneemster tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit aanbod is bij brief van 17 juli 2017 aanvaard.
De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (‘nulurencontract’) is dus op 26 juni 2017 geëindigd. De vorderingen van werkneemster moeten daarom worden afgewezen.
Wat zegt het hof?
De kantonrechter heeft de vorderingen van de werkneemster afgewezen. De werkneemster is in hoger beroep gegaan. Wat zegt het hof?
1. Is tussen partijen met ingang van 1 oktober 2016 een arbeidsovereenkomst voor 36 uur per week overeengekomen?
Het hof stelt in verband met deze grief voorop dat werkneemster met ingang van 26 juni 2017 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor de werkgever. Volgens artikel 7:628 BW heeft de werknemer die ‘de overeengekomen arbeid’ niet heeft verricht door een oorzaak die voor rekening van de werkgever behoort te komen, aanspraak op loondoorbetaling. Eerst moet dus worden bepaald wat in dit geval heeft te gelden als ‘de overeengekomen arbeid’.
Loon doorbetalen bij nulurencontract
Oproeparbeid brengt de aard van het contract mee dat het aantal te werken uren per periode wisselt. Bij een nulurencontract hoeft de werkgever de werknemer zelfs helemaal niet op te roepen. Voor werknemers met een nulurencontract geldt dat de werkgever slechts gehouden is loon door te betalen, indien de – voor risico van de werkgever komende – verhindering tot het verrichten van de arbeid opkomt nadat de oproepkracht gehoor heeft gegeven aan een oproep.
Goed werkgeverschap
Goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) kan echter meebrengen dat de werkgever verplicht is de werknemer op te roepen als hij werk heeft waarvoor de oproepkracht in aanmerking komt.
De werkgever mag de vrijheid die eigen is aan het oproepcontract niet gebruiken om de werknemer uit te sluiten van werkzaamheden om redenen die dat besluit niet kunnen rechtvaardigen. Doet hij dat toch, dan heeft de werknemer op grond van artikel 7:628 BW recht op loon tot het bedrag dat hij zou hebben ontvangen wanneer hij de werkzaamheden wel had verricht.
Daar komt nog bij dat artikel 7:610b BW bepaalt dat, wanneer een arbeidsovereenkomst drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de daaraan voorafgaande drie maanden.
Volgens het hof heeft de werkgever onvoldoende betwist dat er in dit geval aanleiding bestaat om toepassing te geven aan de hierboven genoemde regels (artikel 7:610b BW en artikel 7:611 BW).
In de stellingen van werkneemster ligt besloten dat het de werkgever bij deze stand van zaken niet vrij stond om haar met ingang van 26 juni 2017 in het geheel niet meer op te roepen. Volgens het hof heeft de werkgever dat onvoldoende betwist. De werkgever heeft als rechtvaardiging van het staken van de loonbetaling in feite slechts aangevoerd dat werkneemster de arbeidsovereenkomst met ingang van 26 juni 2017 heeft opgezegd, althans dat de arbeidsovereenkomst met ingang van die datum met wederzijds goedvinden is beëindigd.
Blijven oproepen
Dat de werkgever gelet op de mate waarin werkneemster in laatste maanden voor 26 juni 2017 heeft gewerkt, werkneemster (als geen sprake is van opzegging van de arbeidsovereenkomst of beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden) in dezelfde mate had moeten blijven oproepen, heeft de werkgever niet gemotiveerd betwist.
Het hof concludeert dat de werkgever (behalve een eventuele opzegging of beëindiging van het dienstverband) werkneemster met ingang van 26 juni 2017 in zodanige mate moest blijven oproepen dat zij met haar werkzaamheden een salaris van € 1.250 bruto per maand kon verdienen.
2. Heeft werkneemster de arbeidsovereenkomst op 26 juni 2017 opgezegd, althans is de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigd per 26 juni 2017?
In de toelichting op de grief betwist werkneemster dat zij de arbeidsovereenkomst bij de brief van 26 juni 2017 heeft opgezegd. Ook heeft werkneemster in de toelichting op de grief betoogd dat de werkgever ten onrechte heeft nagelaten zich ervan te vergewissen dat werkneemster daadwerkelijk de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen.
Verder voert zij aan dat de werkgever ook niet heeft voldaan aan de informatieplicht die op een werkgever rust in geval van opzegging door de werknemer. Volgens werkneemster bevat de brief ook geen aanbod van haar tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
De opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werknemer vereist een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, die erop is gericht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen.
In de brief van 26 juni 2017 die werkneemster op haar eigen naam aan de werkgever heeft doen toekomen, valt niet te lezen dat zij de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. De brief bevat slechts de constatering dat de arbeidsovereenkomst geëindigd is.
Opzegging moeten navragen
Voor zover de werkgever de brief wenste op te vatten als een opzegging van de arbeidsovereenkomst door werkneemster, had de werkgever bij werkneemster moeten navragen of zij inderdaad de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen. Vast staat dat de werkgever dat niet gedaan heeft
Het hof concludeert dat de arbeidsovereenkomst niet door opzegging is geëindigd met ingang van 26 juni 2017.
Volgens het hof kan ook niet gezegd worden dat de brief van 26 juni 2017 een aanbod van werkneemster bevat tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Dat werkneemster in de dagen na 25 juni 2017 niet op haar werk is verschenen, voert niet tot een ander oordeel.
Geen aanbod tot einde contract
Het hof concludeert dat niet is komen vast te staan dat werkneemster een aanbod heeft gedaan om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Daarom kan ook niet worden gezegd dat de werkgever dat aanbod bij brief van 17 juli 2017 heeft aanvaard en dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden geëindigd is met ingang van 26 juni 2017.
Het hof heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 26 juni 2017 beëindigd is en dat dit meebrengt dat de werkgever de werkneemster met ingang van 26 juni 2017 in zodanige mate moest blijven oproepen dat zij met haar werkzaamheden een salaris van € 1.250 bruto per maand kon verdienen.
Voor rekening werkgever
Dat de werkgever werkneemster met ingang van 26 juni 2017 niet meer heeft opgeroepen, moet in redelijkheid voor rekening van de werkgever komen. Dit brengt mee dat werkneemster op de voet van artikel 7:628 lid 1 BW haar recht op loon over de periode vanaf 26 juni 2017 heeft behouden.
Het hof wijst de vordering tot doorbetaling van het loon van € 1.250 bruto per maand toe.
Wettelijke verhoging
Werkneemster vordert over het achterstallige loon de maximale wettelijke verhoging. Dat de werkgever het loon vanaf 25 juni 2017 niet heeft betaald, is haar als werkgever toe te rekenen. werkneemster heeft daarom in beginsel aanspraak op de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 lid 1 BW.
Het hof ziet in de omstandigheden van dit geval, waaronder vooral het feit dat werkneemster nu aanspraak heeft op een groot bedrag aan loon terwijl daar geen door haar verrichte werkzaamheden tegenover staan, aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 10% van de verschuldigde loonbedragen.
Het hof veroordeelt de werkgever om aan werkneemster haar loon van € 1.250 bruto per maand door te betalen met ingang van 26 juni 2017, te vermeerderen met een tot 10% gematigde wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het geheel vanaf iedere maand dat het loon is vervallen.
Uitspraak Hof ’s Hertogenbosch, 7 april 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1209
