Moet een werknemer met een nulurencontract ook deelnemen aan de pensioenregeling? Artikel 8 van de Pensioenwet is hier duidelijk in:
“Ingeval een werkgever aan een of meer werknemers een aanbod doet tot het sluiten van een pensioenovereenkomst, mag deze werkgever het doen van een aanbod aan een andere werknemer niet achterwege laten vanwege het enkele feit dat die andere werknemer minder dan de volledige arbeidstijd werkt.”
Uitspraak over deelname pensioenregeling
Bij Hof Den Bosch speelde de volgende zaak:
De werknemer met een nulurencontract is bij de werkgever in dienst geweest. Volgens de werknemer had hij bij indiensttreding moeten worden aangemeld bij het pensioenfonds in verband met een pensioenregeling die de werkgever daar heeft voor de werknemers. Het gaat in deze zaak om de vraag of dat had gemoeten en of het aannemelijk is dat de werknemer schade lijdt doordat dit niet is gebeurd.
Pensioengevend salaris omrekenen naar jaarsalaris
De kantonrechter heeft geoordeeld dat het pensioengevend salaris van de werknemer niet hoger is geweest dan de franchise, zodat niet aannemelijk is dat de werknemer pensioenopbouw heeft gemist. Volgens de werknemer heeft de kantonrechter daarbij over het hoofd gezien dat het pensioengevend salaris moet worden omgerekend naar een jaarsalaris dat bij een volledige arbeidstijd geldt. Het hof is van oordeel dat het hoger beroep op dit onderdeel slaagt om de volgende redenen.
Pensioengrondslag
De pensioenregeling betreft een premieovereenkomst. Uit het door de werkgever in het geding gebrachte pensioenreglement van 1 december 2012 volgt dat de beschikbare premie wordt berekend als percentage van de pensioengrondslag. De pensioengrondslag is volgens het reglement het naar een voltijds dienstverband omgerekend pensioengevend jaarsalaris verminderd met de franchise.
Voor de berekening van de beschikbare premie wordt de pensioengrondslag pas na vermindering van het pensioengevend jaarsalaris met de franchise, vermenigvuldigd met de deeltijdfactor.
Volgens het pensioenreglement is het pensioengevend salaris twaalf maal het vaste overeengekomen bruto maandsalaris vermeerderd met de vakantietoeslag. Vervolgens wordt de jaarpremie berekend. Kortom, de hele berekening moet worden uitgevoerd naar een omgerekend jaarsalaris.
Ook pensioenaanspraak voor deeltijders en werknemers met tijdelijk contract
Het hof constateert dat door deze systematiek ook pensioenaanspraken kunnen worden vastgesteld voor deeltijders en ook voor werknemers met een tijdelijk contract.
Loon niet onder franchise
De kantonrechter heeft hetgeen de werknemer aan loon (in een half jaar) heeft ontvangen verminderd met de franchise (bedrag op jaarbasis) en is er zodoende ten onrechte vanuit gegaan dat het loon van de werknemer onder de franchise is gebleven. Het hof is van oordeel dat dit onjuist is, zodat het hoger beroep van de werknemer op dit punt slaagt.
Geen definitie van vast maandsalaris
De werkgever heeft aangevoerd dat er feitelijk geen pensioengevend salaris was, althans dat het pensioengevend salaris niet valt vast te stellen, omdat de werknemer een nulurencontract had. Het hof verwerpt dat verweer.
In het pensioenreglement is geen definitie opgenomen van wat verstaan moet worden onder een vast maandsalaris. Het hof acht aannemelijk dat het begrip ‘vast’ zo moet worden uitgelegd dat slechts is bedoeld dat geen rekening moet worden gehouden met incidentele beloningen zoals bonussen of gratificaties. Ook met de werknemer is een vast salaris overeengekomen, hoewel dit, vanwege het oproepkarakter van het contract, niet is overeengekomen per maand, maar per uur.
Als de werknemer niet ziek was geworden en partijen geen geschil hadden gekregen over de loonbetaling tijdens ziekte, had na het eindigen van het contract de deeltijdfactor op eenvoudige wijze vastgesteld kunnen worden door een gemiddelde te bepalen van het aantal gewerkte uren. Het hof ziet hierin dus geen reden om te oordelen dat de werknemer geen pensioenaanspraken had kunnen verwerven.
Deeltijdfactor bepalen
Partijen verschillen van mening over de vraag wat het pensioengevend salaris was en welke deeltijdfactor moet worden gehanteerd.
Het hof is van oordeel dat de deeltijdfactor als volgt kan worden bepaald. Partijen moeten bepalen welk bedrag aan loon in totaal aan de werknemer is betaald, dus het aan loon betaalde bedrag in de periode tot 24 maart 2017 en € 7.000,- bruto voor de periode daarna. Dat is het loon voor een half jaar. Dat loon moet worden afgezet tegen het loon dat kon worden verdiend met € 13,91 bruto per uur op basis van een voltijd dienstverband. Op die manier moeten partijen de deeltijdfactor vast te stellen.
Het hof geeft partijen in overweging dat zij met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak wordt overwogen in staat moeten zijn (eventueel met hulp van het pensioenfonds) om te bepalen wat de werknemer is misgelopen aan pensioenaanspraken. Daarmee kunnen zij met behulp van (een) deskundige(n) gaan proberen de schade zelf vast te stellen.
Pensioengevend salaris bepalen
Het pensioengevend salaris kan worden bepaald door het totaal ontvangen loon om te rekenen naar een jaarloon en daarop de franchise in mindering te brengen. De zo berekende pensioengrondslag moet worden vermenigvuldigd met de deeltijdfactor. Vervolgens kan aan de hand van de tabel in het pensioenreglement worden nagegaan welk percentage van toepassing was in verband met de leeftijd van de werknemer. Op deze wijze kan worden berekend wat de pensioenaanspraak (de beschikbare jaarpremie) was voor de werknemer, waarna deze kan worden gedeeld door de helft (omdat de werknemer maar een half jaar in dienst is geweest), tenzij blijkt dat hij ook recht heeft op premievrije deelname.
Schade geleden
Het hof acht voldoende aannemelijk dat de werknemer schade heeft geleden en dat de schade in causaal verband staat met de tekortkoming van de werkgever (het niet aanmelden van de werknemer bij het pensioenfonds). Of de werknemer nog steeds schade lijdt is afhankelijk van de vraag of hij recht had op premievrije deelneming. Dat kan het hof nu nog niet beoordelen.
Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch, 1 november 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:3760
