In geschil is allereerst of de werkgever het volledige loon tot 1 april 2023 aan de werknemer heeft betaald. de werknemer stelt dat dit niet het geval is op basis van het gemiddelde loon van de eerste drie maanden van 168 uur per maand. de werkgever heeft die referteperiode betwist en voert aan dat het geen representatieve periode is. Volgens de werkgever heeft de werknemer gemiddeld 113,5 uren per maand gewerkt. Ook heeft de werkgever aangevoerd dat de werknemer niet altijd bereid was om te werken.
Beroep op rechtsvermoeden
De werknemer beroept zich op het rechtsvermoeden dat is opgenomen in artikel 7:610b BW. Dat artikel bepaalt dat als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de arbeidsomvang wordt vermoed een omvang te hebben die gelijk is aan de gemiddelde urenomvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Als deze drie maanden niet representatief zijn, kan ook een andere referteperiode worden genomen.
Wil de vordering van de werknemer toewijsbaar zijn, dan is vereist dat niet alleen vast komt te staan dat de werknemer gedurende de te hanteren referteperiode (gemiddeld) 168 uren per maand heeft gewerkt, maar ook moet vast staan dat hij in de periode daarna minder uren is opgeroepen hoewel hij zich wel beschikbaar hield voor 168 uren per maand.
Niet beschikbaar voor 168 uur per maand
Als de kantonrechter de werknemer al zou volgen dat op basis van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW zou moeten worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst vanaf mei 2019 een omvang kende van 168 uren per maand, geldt dat de werkgever geen loon verschuldigd is aan de werknemer omdat hij zich niet beschikbaar hield voor 168 uren per maand.
Vaak geen zin om meer te werken
De werkgever heeft onder verwijzing naar whatsapp-gesprekken gesteld dat de werknemer heel vaak geen zin had om meer te werken of niet kon. De werknemer heeft dit onvoldoende betwist. Kennelijk was het wel mogelijk dus voor de werknemer om meer uren bij de werkgever te werken, maar heeft hij hiervoor niet gekozen.
Verder heeft de werknemer ook niet gesteld en blijkt ook niet uit de stukken dat hij bij de werkgever heeft aangegeven meer uren te willen werken. Dit betekent dat de werknemer geen aanspraak kan maken op betaling van meer uren dan hij gewerkt heeft over de periode tot 1 april 2023.
Nog loon verschuldigd vanaf 1 april 2023?
In geschil is vervolgens of de werkgever vanaf 1 april 2023 nog loon verschuldigd is aan de werknemer . de werkgever voert aan dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2023 is geëindigd door opzegging. De werknemer betwist die opzegging uitdrukkelijk. De kantonrechter is van oordeel dat het antwoord op de vraag of de werkgever heeft opgezegd per 1 april 2023 hier niet van belang is.
Niet de wil om arbeidscontract te beëindigen
Uit de door partijen overgelegde Whatsapp-correspondentie en transcriptie van een gesprek tussen partijen op 28 februari 2023 komt duidelijk naar voren dat de werkgever kennelijk niet de wil had om de arbeidsovereenkomst per 1 april 2023 te beëindigen. Zo zegt de werkgever in het gesprek van 28 februari 2023 “Ik hoef je helemaal niet weg te willen krijgen, want dan zet ik je er gewoon uit punt. Daar ga ik niet eens over nadenken. Maar jij hebt nog steeds zoveel krediet bij me, (…)” en “Nee, jouw gedachtes zijn heel gek, want ik ontsla je nog steeds niet. Op, haal dat nou eens uit je hoofd (…)”
Bovendien heeft de werkgever aan de werknemer laten weten dat hij op 3 en 4 april 2023 kan komen werken. Verder heeft de werknemer op 3 april 2023 de hele dag gewerkt en heeft hij zich erna ziek gemeld bij de werkgever.
Arbeidsovereenkomst per 1 april 2023
Het verweer van de werkgever dat de werknemer in april 2023 wat klusjes zou afmaken, blijkt niet (althans onvoldoende) uit de correspondentie en daarom wordt uitgegaan van opnieuw oproepen van de werknemer voor werkzaamheden na 31 maart 2023. Dit betekent dat voor zover de werkgever de arbeidsovereenkomst al zou hebben opgezegd per 1 april 2023 deze vanaf dan weer direct voor onbepaalde tijd is aangevangen door hem op 3 april 2023 aansluitend aan de opgezegde arbeidsovereenkomst te laten werken. Er wordt dan ook uitgegaan van een (bestaande) arbeidsovereenkomst per 1 april 2023.
Voor de vaststelling van de arbeidsomvang heeft de werknemer zich beroepen op het hiervoor genoemde rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW.
Referteperiode
De vraag is welke referteperiode moet worden gehanteerd om vast te stellen hoeveel uren de werknemer gemiddeld heeft gewerkt en van welke urenomvang vanaf 1 april 2023 moet worden uitgegaan.
Op basis van de wet moet worden gekeken naar het aantal uren dat de werknemer in de drie maanden voor de datum van het indienen van het verzoek heeft gewerkt. In die maanden, januari 2023 tot en met maart 2023, heeft de werknemer gemiddeld 96,67 uren gewerkt. de werknemer gaat uit van een andere referteperiode, te weten maart 2019 tot en met mei 2019.
Gemiddelde 168 uren per maand niet representatief
De kantonrechter is van oordeel dat de door de werknemer gekozen referteperiode waarmee hij uitkomt op een gemiddelde van 168 uren per maand niet representatief is. De werknemer heeft immers na deze eerste drie maanden van zijn arbeidsovereenkomst structureel minder uren per maand gewerkt. Dit blijkt uit de overgelegde loonstroken van de overige maanden van 2019 en overige loonstroken waaruit kan worden afgeleid dat voor 2020 gemiddeld 115,25 uren per maand, 2021 125,5 uren per maand, 2022 107,41 uren per maand en 2023 96,67 uren per maand is gewerkt.
Daarnaast acht de kantonrechter de periode van maart 2019 tot en met mei 2019 niet representatief omdat de werknemer daarmee vijf jaar terug in de tijd gaat.
‘Loonstroken valselijk opgemaakt’
Tijdens de zitting heeft de werknemer voor het eerst naar voren gebracht dat hij altijd langere dagen heeft gewerkt dan op de loonstroken is vermeld. De werknemer bedoelt daarmee kennelijk dat de loonstroken valselijk zijn opgemaakt. Die stelling is door de werknemer echter niet onderbouwd met stukken waaruit blijkt dat hij structureel meer uren heeft gewerkt dan op de loonstroken staat. Aan de stelling van de werknemer dat sprake is van vals opgemaakte loonstroken wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd voorbij gegaan.
Gemiddelde arbeidsomvang van 113,5 uren per maand
In dit geval stelt de werkgever dat moet worden uitgegaan van een gemiddelde arbeidsomvang van 113,5 uren per maand gebaseerd op het gemiddelde aantal uren dat tijdens het hele dienstverband tot 1 april 2023 volgens de werkgever is gewerkt. De kantonrechter zal hierbij aansluiten. Dit komt de kantonrechter redelijk voor omdat de werknemer in de periode januari 2023 tot en met maart 2023 minder lijkt te hebben gewerkt dan daarvoor en die periode dus ook niet representatief lijkt te zijn.
Recht op loon tijdens ziekte
Op grond van artikel 7:629 BW heeft de werknemer recht op loon tijdens ziekte en bedraagt deze 70% van zijn loon tenzij dit onder het minimumloon uitkomt. de werknemer heeft hiermee rekening gehouden bij de berekening van het loon, zodat uitgegaan wordt van de door de werknemer genoemde uurlonen. Over 2023 beroept de werknemer zich op een uurloon van € 12,00 en over de periode van 1 april 2023 tot en met 31 december 2023 heeft hij dan recht op een bedrag van € 12.258,00 bruto (9 x (113,5 x € 12,00)).
De vakantietoeslag daarover komt neer op € 980,64 bruto. Over 2024 beroept de werknemer zich op een uurloon van € 13,27 en over de periode van 1 januari 2024 tot en met september 2024 heeft hij dan recht op een loon van € 13.555,31 bruto (9 x (113,5 x € 13,27)). De vakantietoeslag daarover komt neer op € 1.084,42 bruto.
Over de gehele periode tot en met september 2024 is aan loon en vakantietoeslag dan € 27.878,37 bruto (€ 12.258,00 + € 980,64 + € 13.555,31 + € 1.084,42) toewijsbaar.
Het door de werknemer gevorderde toekomstige loon vanaf oktober 2024 zal worden toegewezen zolang de arbeidsovereenkomst duurt en de loonbetalingsverplichting geldt.
Wettelijke verhoging
De werknemer vordert een wettelijke verhoging van 50% over het achterstallige loon. De kantonrechter zal deze afwijzen omdat de werknemer heel erg lang heeft gewacht met het instellen van de vordering.
Proceskosten
De werkgever is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen.
Uitspraak Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 20 november 2024, ECLI:NL:RBZWB:2024:8024
