In artikel 1 van de cao is bepaald dat er sprake is van overwerk als de werknemer in opdracht van de werkgever werkzaamheden verricht buiten de feitelijke (overeengekomen) arbeidsduur. Het debat spitst zich dan ook toe op de vraag of de werkgever opdracht heeft gegeven om overwerk te verrichten.
Onverschuldigde betaling teruggevorderd
De werknemer heeft over de jaren 2018 en 2019 in totaal voor een bedrag van € 99.664,95 aan salaris ontvangen voor het door hem gestelde overwerk. Dit bedrag is volgens de werkgever (een havenbedrijf) onverschuldigd aan de werknemer betaald, omdat van overwerk geen sprake was.
De werkgever heeft in eerste aanleg – na verrekening met salaris en de eindafrekening – een bedrag van € 88.953,70 bruto op grond van onverschuldigde betaling van de werknemer teruggevorderd.
Stelplicht en bewijslast
De kantonrechter heeft terecht vooropgesteld dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de onverschuldigdheid van de betaling van het bedrag van € 99.664,95 bij de werkgever liggen.
De bewijslast heeft de kantonrechter echter omgekeerd, op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. De werknemer moest het overwerk bewijzen. Daarbij heeft de kantonrechter ook geoordeeld dat de werknemer onvoldoende heeft onderbouwd dat de werkgever opdracht had gegeven de fotowerkzaamheden buiten zijn gebruikelijke werktijd te verrichten. Daarmee waren de fotowerkzaamheden in eerste aanleg geen thema van de bewijsopdracht.
Met grief 1 betoogt de werknemer onder meer dat de bewijslast ten onrechte is omgekeerd. Deze grief slaagt in dit opzicht. Bij het omkeren van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid dient de rechter terughoudend te zijn. Het hof ziet bij deze terughoudende toets niet in waarom de redelijkheid en billijkheid en vergen dat de bewijslast moet worden omgedraaid.
Overwerk alleen voor fotowerkzaamheden?
In eerste aanleg ging het processuele debat over overwerk uitsluitend over het verrichten van fotowerkzaamheden.
Met grief 2 betoogt de werknemer dat er ten onrechte geen onderscheid is gemaakt tussen de gedeclareerde overwerkuren voor de reguliere functie en de fotowerkzaamheden. Het is volgens de werknemer daarom verkeerd om alleen naar de fotowerkzaamheden te kijken. de werknemer heeft dit als volgt toegelicht.
Zonder voorafgaande expliciete toestemming
De werknemer mocht voor zijn reguliere werk overwerkuren maken zonder voorafgaand expliciete toestemming hiervoor. Dat paste binnen zijn functie, waarbij hij onder meer toezicht hield op het onderhoud van de kademuren. Dit werk kon naar de aard niet steeds binnen de werktijd gebeuren. De functie is op papier hetzelfde gebleven, maar is wel veranderd. Eerst zag het werk alleen op verzakkingen van kademuren, maar eind 2017/begin 2018 moesten ook bestratingswerkzaamheden worden uitgevoerd. Dat moest vooral in de avonden en weekenden worden uitgevoerd.
De werknemer was de enige medewerker van de afdeling die veel overwerkte. De leidinggevende wist dat de werknemer buiten kantoortijden overwerkuren maakte.
Overwerkuren bijgehouden in eigen notitieblok
De werknemer heeft in de periode van 2018 tot en met januari 2020 de overwerkuren bijgehouden in een eigen notitieblok. Deze overwerkuren corresponderen met de overwerkurenbriefjes die zijn geaccordeerd door de leidinggevende. De meeste overwerkuren zijn gemaakt tijdens de wachtdienst, waarbij de werknemer de bereikbaarheidsdienst heeft uitgevoerd voor spoedincidenten.
De werknemer heeft in totaal 597,50 overwerkuren gemaakt binnen zijn reguliere functie.
In strijd met wat werknemer eerder verklaarde
De werkgever heeft daar het volgende tegenin gebracht.
Het nu in hoger beroep opgenomen standpunt van de werknemer over het overwerk is nieuw en in strijd met wat hij eerder verklaarde, namelijk dat het overwerk alleen zag op fotowerkzaamheden, maar dat hij vond dat de leidinggevende niet over deze overuren ging, zodat deze niet ter accordering aan hem voorgelegd moesten worden.
Nooit zoveel overuren geschreven
De werknemer heeft jarenlang dezelfde functie uitgeoefend. Deze functie is nooit gewijzigd. Over de jaren voor 2018 heeft de werknemer nooit zoveel overuren geschreven als in 2018 en 2019. In de jaren voor 2018 schreef hij in zeer beperkte mate betaalde overuren. De werknemer geeft voor deze grote toename geen goede verklaring.
Meeste overuren zien op bereikbaarheidsdiensten
De stelling dat de werknemer bereikbaarheidsdiensten – ook wel piketdiensten genoemd – heeft gedraaid en dat de meeste overuren daar op zien staat haaks op het ook door hem ingenomen standpunt dat hij ‘regulier’ overwerk heeft verricht, waarbij hij ‘gewoon’ heeft gewerkt gedurende die uren. Bovendien was er in de functie van de werknemer al sinds augustus 2012 geen sprake (meer) van (standaard)bereikbaarheidsdiensten. Bereikbaarheid is iets anders. De cao kende een specifieke regeling voor bereikbaarheidsdiensten, de Regeling B.
Een werknemer ontving bij zo’n dienst een (beperkte) vaste compensatie en pas bij een oproep en het verrichten van extra werk, kwam de werknemer in aanmerking voor een overwerkvergoeding conform art. 19 van deze cao.
Uit niets blijkt dat werknemer opdracht kreeg voor meer dan gemiddeld overwerk
Het is niet zo dat de werknemer zelf kon bepalen of hij overwerk moest en mocht verrichten. Dat blijkt ook uit niets. De werknemer hoefde in zeer beperkte mate overwerk te verrichten in het kader van zijn reguliere werkzaamheden. Het is gebruikelijk dat een werknemer met de functie van de werknemer gemiddeld 11 uren per maand overwerk verricht. De overuren die de werknemer daarboven heeft genoteerd in de jaren 2018 en 2019 zien allemaal op de fotowerkzaamheden.
Uit niets blijkt dat de werknemer in de jaren 2018 en 2019 opdracht heeft gekregen om meer dan 11 uren per maand overwerk te verrichten, noch dat hij dit overwerk zou hebben verricht.
Verkeerd en onvolledig beeld
De slechts zeven loonstroken waarop de werknemer zich, in verband met de hoeveelheid overwerk op beroept, geven een verkeerd en onvolledig beeld. Het had voor de hand gelegen dat hij alle loonstroken had overgelegd en daarmee het volledige beeld had geschetst. Uit het overgelegde extract uit de administratie van de werkgever volgt dat het aantal overuren van de werknemer vóór 2018 substantieel lager was, zelfs lager dan het genoemde gemiddelde van 11 uur per maand. Over 2016 was het namelijk een gemiddelde van 4,67 overuren per maand, over 2015 een gemiddelde van 5,17 per maand en over 2014 een gemiddelde van 3,83 per maand.
Betrouwbaarheid notitieblok?
De werkgever plaatst vraagtekens bij de betrouwbaarheid van het door de werknemer overgelegde notitieblok. Het notitieblok vangt pas aan met 20 september 2018 als eerste datum, terwijl het blok blijkbaar op 15 juni 2022 door de heer Arie de Jong ingevuld. Het handschrift in het notitieblok komt niet overeen met het handschrift op de tijdbrieven en bovendien verschilt het handschrift ook in het notitieblok zelf. Ook is opmerkelijk dat de werknemer dit notitieblok pas in hoger beroep inbrengt. Gezien alle discussies in en buiten rechte had de werknemer dit notitieblok allang kunnen delen, maar heeft dat niet gedaan. Dat laatste had wel voor de hand gelegen.
Conclusie uit tabel is onjuist
Het is niet duidelijk hoe de werknemer met een notitieblok een tabel heeft gemaakt en daarop baseert dat hij in totaal 597,50 overwerkuren heeft gemaakt in zijn reguliere functie. De werkgever betwist dit.
De werknemer heeft een tabel opgesteld met het aantal gewerkte uren over 2013 t/m 2020, gebaseerd op een uitdraai van het UWV. Deze uitdraai is niet compleet en niet is na te gaan hoe het UWV tot deze uren komt of op de volledige uitdraai nog relevante informatie is vermeld.
De werknemer geeft zelf al aan dat in de jaren 2013 en 2014 de reguliere arbeidsuren zijn gewerkt, te weten 1872 uur per jaar (gedeeld door 52 weken is 36 uur per week; de standaard arbeidsomvang bij de werkgever). Omdat de functie van de werknemer niet is gewijzigd, schetst het aantal van 1872 uur in feite het correcte beeld. De conclusie die de werknemer trekt uit de tabel is onjuist.
Alleen kijken naar fotowerkzaamheden
Volgens het hof moet voor het in het geding zijnde overwerk alleen worden gekeken naar de fotowerkzaamheden. De onderbouwing van het betoog van de werknemer dat het overwerk ook ziet op werk in de reguliere functie overtuigt het hof niet. Dit oordeel wordt als volgt toegelicht.
De stelling dat het overwerk in belangrijke mate is toe te rekenen aan overwerk in de reguliere functie, is nieuw. Het debat in eerste aanleg ging uitsluitend over overwerk door het verrichten van fotowerkzaamheden. Er is echter geen formeel/procesrechtelijk bezwaar tegen het innemen van deze nieuwe stelling.
Goede verklaring voor draai werknemer ontbreekt
Dat neemt niet weg dat deze nieuwe stelling wezenlijk afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van het standpunt van de werknemer over het overwerk, omdat een goede verklaring voor deze draai ontbreekt. Op dit punt is van belang dat het geschil ziet op 886 overwerkuren in 2018 en 1114 uren overwerk in 2019 (inleidende dagvaarding 15), dus totaal 2000 uren overwerk.
De werknemer heeft het over 597,50 uren aan overwerk in de reguliere functie. Dat is bijna 30% van het totaal aan overuren. Als dat (hoge) percentage klopt ligt het voor de hand om aan te nemen dat de werknemer dit wist. Dit geldt temeer nu hij zich beroept op een notitieblok waaruit dit zou blijken. Dan is niet goed in te zien waarom dit relevante en zichtbare punt niet eerder door hem in eerste aanleg aan de orde is gesteld. In de correspondentie tussen partijen gaat het ook alleen maar over overwerk door het verrichten van fotowerkzaamheden.
‘Meeste overuren gemaakt tijdens wachtdienst’
De werknemer heeft de gestelde toename van overwerk in 2018 onder meer verklaard doordat sprake zou zijn van inhoudelijke wijziging van zijn. Die verklaring is echter onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat de werknemer ook stelt dat de meeste overuren zijn gemaakt tijdens de wachtdienst, waarbij de werknemer de bereikbaarheidsdienst heeft uitgevoerd voor spoedincidenten.
De werkgever heeft echter, niet weersproken, aangevoerd dat de werknemer deze diensten al sinds augustus 2012 niet meer uitvoerde. Niet als overwerk gelden omdat daar een specifieke regeling voor bestaat, die voorziet in een vaste vergoeding en alleen bij daadwerkelijk verrichten van werkzaamheden recht geeft op een vergoeding van overwerk. De werknemer heeft dit niet weersproken.
Overuren niet inzichtelijk gemaakt
Van belang is verder dat de werknemer niet inzichtelijk maakt hoe deze wachtdiensten zich dan verhouden tot de gestelde extra werkzaamheden/werkuren. Evenmin maakt de werknemer duidelijk hoe het kan dat hij in vrijwel elk weekend substantieel overuren heeft gemaakt. Ook is van belang dat de werknemer bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat de functie niet is gewijzigd, maar na de schorsing van deze zitting heeft gezegd dat hij wel meer uren moest maken. Bij deze stand van zaken gaat het hof voorbij aan de stelling dat het toegenomen overwerk vanaf 2018 is te verklaren door de wijziging van de functie.
Geen reden om notitieblok bij te houden
Het hof acht de onderbouwing met het notitieblok, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de werkgever, ontoereikend. De werknemer heeft niet gereageerd op de stelling van de werkgever dat er geen reden was om een notitieblok bij te houden. Daar komt bij dat niet zonder meer is in te zien dat deze uren destijds zijn bijgehouden als het zo is – en dat voert de werknemer aan – dat de leidinggevende het overwerk steeds heeft geaccordeerd. Het hof gaat er daarom van uit dat er voor het bijhouden van overuren in een notitieblok geen reden was. Verder is de onderbouwing aan de hand van het notitieblok niet goed te volgen.
De onderbouwing aan de hand van enkele loonstroken en een incomplete uitdraai van UWV is, gelet op de reactie daarop van de werkgever, ook onvoldoende.
Werknemer mocht niet zelf bepalen over overwerk
Het hof verwerpt de stelling van de werknemer dat hij zelf mocht bepalen of hij overwerk moest/mocht verrichten. Anders dan de werknemer leest het hof in de getuigenverklaringen van de leidinggevende en asset manager niet dat dit geoorloofd was. De verwijzing naar Whatsapp-berichten over de werkzaamheden van de werknemer werpt hierop geen ander licht.
Geen grondslag voor declareren van meer overwerk
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen grondslag was voor het declareren van meer overwerk in verband met reguliere werkzaamheden dan gemiddeld elf uur per maand. Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de vraag of er recht op betaling van overwerk bestond vanwege het verrichten van fotowerkzaamheden.
Fotowerkzaamheden
De kantonrechter heeft geoordeeld dat de werknemer tegenover de betwisting door de werkgever geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de werkgever de werknemer opdracht heeft gegeven de fotowerkzaamheden buiten zijn gebruikelijke werktijd te verrichten, laat staan dat hij deze uren als overwerk mocht declareren.
Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat de werknemer al dan niet op verzoek van de communicatie-afdeling van de werkgever met regelmaat foto’s maakte. De vraag is echter wel of hij daarvoor overwerk mocht schrijven. Met de grieven 1, 2 en 3 betoogt de werknemer dat dit het geval was. Daartoe voert hij het volgende aan.
Fotowerkzaamheden buiten kantoortijd
De werknemer heeft in opdracht van de corporate-communicatie afdeling diverse foto’s genomen. Vanwege de hoge werkdruk in zijn reguliere functie heeft de werknemer de fotowerkzaamheden buiten kantoortijden en in de weekenden uitgevoerd. De leidinggevende heeft impliciet bevestigd dat de fotowerkzaamheden buiten kantoortijden kwalificeren als overwerk. Ook uit de emailcorrespondentie met de werknemer blijken deze opdrachten.
De leidinggevende heeft als getuige verklaard dat hij bekend was met de fotowerkzaamheden van de werknemer.
De werknemer heeft bij de uitvoering van de fotowerkzaamheden veel moeten fotograferen en rijden. Dat mocht van de leidinggevende. Deze heeft verklaard dat medewerkers van de afdeling corporate-communicatie de werknemer opdrachten gaven om foto’s te maken en te bewerken. Uit de verklaring van de leidinggevende blijkt ook dat de werknemer wel eens vanuit huis werkte om de foto’s te bewerken voor de werkgever.
Fotobewerkingsprogramma thuis
De werknemer had een fotobewerkingsprogramma nodig voor onder meer het verwijderen van vlekken op de foto’s. Dit programma heeft de werknemer thuis op zijn privécomputer geïnstalleerd omdat het hem niet was toegestaan dit programma op zijn werkcomputer te installeren. Indien dat wel had gemogen, had de werknemer de fotobewerking tijdens zijn reguliere werktijden in plaats van thuis als overwerk kunnen.
‘Onduidelijkheid over afspraken’
Er was onduidelijkheid over de afspraken voor het declareren van de werkuren voor de fotowerkzaamheden. Het is onaanvaardbaar om de onduidelijkheid en het ontbreken van een concreet werkbeleid hierover voor rekening van de werknemer te brengen. De werknemer was in de veronderstelling dat hij gerechtigd was tot het declareren van alle gemaakte uren. De werknemer heeft daadwerkelijk overwerkuren voor de fotowerkzaamheden gemaakt.
De werknemer heeft nooit een waarschuwing gehad voor het declareren van de werkuren. Wel kreeg hij in 2018 een opmerking over de vele overuren die werden geschreven voor de fotowerkzaamheden, maar niet dat hij deze werkzaamheden moest staken.
‘Overuren maandelijks voorleggen aan leidinggevende’
De werkgever heeft daar het volgende tegen ingebracht.
Overuren moeten maandelijks door de werknemer worden voorgelegd aan de leidinggevende met tijdbrieven. De leidinggevende dient de tijdbrieven goed te keuren om de overuren uitbetaald te krijgen. De leidinggevende heeft de tijdbrieven van de werknemer iedere maand voorgelegd gekregen en geaccordeerd. In die tijdbrieven waren de overuren beperkt tot slechts enkele uren per dag per maand.
Extreem veel overuren
De werknemer heeft over 2018 en 2019 echter extreem veel overuren geschreven. Het inkomen van de werknemer is in 2018 met 66,92% gestegen ten opzichte van 2016. In 2019 was dit een stijging van maar liefst 84,1% ten opzichte van 2016. In drie jaar tijd heeft de werknemer zijn jaarinkomen in dezelfde functie bijna verdubbeld. Gezien de aard van zijn functie is dit onmogelijk.
Maandelijks grote hoeveelheid overuren gedeclareerd
De werkgever wist niet dat de werknemer zoveel overuren schreef. De werkgever is hier pas van op de hoogte geraakt toen hij het bericht ontving van de Manager HR Support dat het salaris van de werknemer over 2019 het maximum pensioengevend loon voor 2019 (€ 107.593) had overstegen. Nadat dit was geconstateerd, is bekeken waardoor dit kwam. Toen pas werd duidelijk dat de werknemer maandelijks een grote hoeveelheid overuren declareerde en uitbetaald had gekregen.
Extra uren op tijdbrief na accordering
De werkgever heeft toen besloten om de werknemer hiermee niet direct te confronteren, maar de tijdbrief over januari 2020 af te wachten. Begin februari 2020 heeft de werknemer , zoals gebruikelijk, zijn tijdbrief aan de leidinggevende voorgelegd ter accordering. Op dat moment stonden er slechts drie dagen genoteerd met enkele overuren. De leidinggevende heeft deze tijdbrief geaccordeerd. Nadat de leidinggevende de tijdbrief weer had teruggegeven aan de werknemer, heeft de werknemer de tijdbrief ingeleverd bij de administratie voor uitbetaling. Toen bleek dat de werknemer achteraf nog negen dagen aan overwerk erbij had geschreven.
Er heeft toen op 14 februari 2020 een gesprek met de werknemer plaatsgevonden. De werknemer erkende in dat gesprek dat hij de extra overuren op de tijdbrieven had genoteerd, nadat de leidinggevende de tijdbrieven had geaccordeerd. Hij erkende ook dat hij over januari 2020 eerst drie dagen aan overwerk had genoteerd om vervolgens, nadat de leidinggevende die tijdbrief had geaccordeerd, de tijdbrief aan te vullen met extra dagen en uren aan overwerk.
Op de vraag waarom de werknemer al die ‘overuren’ achteraf op de tijdbrieven bijschreef en declareerde gaf de werknemer het antwoord dat hij geen kwaad zag in deze handelwijze, omdat hij die uren had gewerkt voor fotowerkzaamheden ten behoeve van de werkgever.
De hier aan de orde zijnde overwerkuren zijn alle, zonder accordering door de leidinggevende, door de werknemer op de tijdbrieven bijgeschreven.
De werkgever betwist niet dat de werknemer veel fotowerkzaamheden heeft verricht, maar wel dat hij daarvoor overwerkuren mocht schrijven.
Fotograferen als hobby
Het initiatief voor de fotowerkzaamheden kwam van de leidinggevende, omdat de werknemer vanwege lichamelijke klachten zijn contracturen niet vol kon maken. Aangezien de werknemer fotograferen als hobby had en hij ook op verschillende locaties kwam waar de werkgever actief was, was dit volgens de leidinggevende een goede en alternatieve invulling van de werkzaamheden voor de werknemer. Op die wijze kon de werknemer toch betrokken blijven bij het arbeidsproces en de werkgever.
Over deze inzet zijn toen met de communicatie-afdeling afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in een e-mail van 24 oktober 2017. Daarin is vermeld:
“zoals besproken blijf je bij AM [hof: Asset Management] werkzaam en stem je met […] [hof: de leidinggevende ] je werkzaamheden en werktijden af”.
De leidinggevende bevestigt dit in zijn getuigenverklaring:
“Ik was ermee bekend dat de werknemer in opdracht van de afdeling corporate communications foto’s maakte. Ik had dat zelf voorgesteld.
De werknemer had wat lichamelijke klachten en kon de 40 uur niet volmaken.”
Met ingang van 30 oktober 2017 is de werknemer in verband met een operatie ziek uitgevallen, waarna hij vanaf 4 december 2017 is gestart met re-integratiewerkzaamheden voor halve dagen.
Het is dus niet zo dat de werknemer vanwege de hoge werkdruk in zijn reguliere functie de fotowerkzaamheden buiten kantoortijden en in de weekenden heeft uitgevoerd.
De leidinggevende heeft over het maken van foto’s verklaard dat dit buiten de werktijden als hobby zou gelden, anders gezegd: geen overwerk was. Zo verklaart de leidinggevende :
“Ik wist dat de werknemer opdracht kreeg van de afdeling communicatie voor het fotograferen van hotspots en daar veel voor moest fotograferen en rijden. Ik heb hem niet geweigerd om opdrachten daarvoor uit te voeren. Ik heb hem wel aangegeven dat als hij op andere tijdstippen ging fotograferen dat wel gewoon hobby was.”
Eigen werk gaat voor
Dit sluit aan de correspondentie tussen de werknemer en de communicatie-afdeling. Daaruit blijkt dat er regelmatig opdrachten en verzoeken aan de werknemer waren. Daaruit blijkt echter niet dat daarvoor overwerk mocht worden verricht. Zo is in aansluiting op de gemaakte afspraken in de e-mail van 13 april 2018 vermeld: “eigen werk gaat voor he”.
Overwerk schrijven voor fotowerkzaamheden mag niet
Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat de werknemer geen overwerk mocht schrijven voor de fotowerkzaamheden. Door de werknemer zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien deze bij wege van tegenbewijs worden bewezen, tot een ander oordeel daarover kunnen leiden. Het hof licht dit oordeel als volgt toe.
Op de werkgever rusten als gezegd de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de onverschuldigdheid van de betaling van het bedrag van € 99.664,95. Dat geldt dus ook voor de feiten en omstandigheden waaruit deze onverschuldigdheid volgt. Het gaat dan concreet om de stellingen (1) dat de werknemer geen opdracht had om overwerk te verrichten dan wel (2) er niet op mocht vertrouwen dat hij dit mocht.
Dat neemt niet weg dat het op de weg ligt van de werknemer om goed te onderbouwen dat er wel sprake was van overwerk. Het gaat hier om een extreme hoeveelheid overuren. Daar moet een goede verklaring voor zijn te geven.
Goede en alternatieve invulling werkzaamheden
De werkgever heeft concreet onderbouwd wat de achtergrond was van het feit dat de werknemer fotowerkzaamheden heeft verricht. Het ging om een goede en alternatieve invulling van de werkzaamheden voor de werknemer, die om medische redenen niet in staat was zijn bedongen werkzaamheden volledig te verrichten. Hiervan is bewijs geleverd aan de hand van de verklaring van de leidinggevende en de bevestiging van gemaakte afspraken ter zake. Dit is door de werknemer niet gemotiveerd weersproken. Zo heeft de werknemer geen alternatieve verklaring gegeven voor het feit dat hij deze fotowerkzaamheden mocht verrichten. Het hof gaat daarom uit van deze verklaring van de werkgever.
Bij een dergelijke alternatieve invulling van de werkzaamheden ligt het niet zonder meer voor de hand dat daarvoor (ook) overwerk mocht worden geschreven.
Geen opdracht voor overwerk
De werkgever heeft ook onderbouwd dat er geen opdracht voor overwerk is gegeven. Dit doet hij met de verklaring van de leidinggevende. Deze is onder ede gehoord, juist ook over de vraag of er een opdracht voor overwerk is gegeven. De werknemer voert niet aan dat de verklaring van de leidinggevende onwaar is.
De leidinggevende heeft echter verklaard dat deze werkzaamheden binnen werktijd plaats moesten vinden en dat wat er daarbuiten gebeurt ‘hobby’ is. Ook is gewezen op de e-mail van 13 april 2018 waaruit kan worden afgeleid dat het eigenlijke werk van de werknemer voor ging op de fotowerkzaamheden. Door de werknemer is in hoger beroep niet goed toegelicht hoe de communicatie-afdeling dan wel de leidinggevende aan hem dan toch een of meer opdrachten voor overwerk heeft gegeven. Tegenbewijs is hier dus niet aan de orde.
In eerste aanleg heeft de werknemer aangevoerd dat de foto’s moesten worden bewerkt, dat hij toen met medewerkers heeft besproken dat hij het thuis in de avonduren en de weekenden kon doen. Toen is door een medewerker volgens de werknemer aangegeven dat er geen budget was, maar dat ze er met de leidinggevende over zou praten, waarbij ze aangaf dat als de werknemer niets zou horen, dat het dan goed was. Dit punt is in hoger beroep weliswaar niet aan de orde gesteld, maar het gaat ook inhoudelijk niet op. Immers, de leidinggevende heeft verklaard dat hij het in het geding zijnde overwerk niet had goedgekeurd en dat er uren op de tijdbrieven/tijdlijsten waren bijgeschreven. Volgens de leidinggevende zou de werknemer daarover hebben gezegd:
“Ik weet niet meer precies wat er gezegd is in het gesprek van 14 februari 2020. Nu u het mij zo vraagt kan ik mij wel herinneren dat er is gezegd dat er uren zijn bijgeschreven. Over die uren (van de foto werkzaamheden) ging de leidinggevende niet, zei de werknemer. Die hoefde hij niet te accorderen.”
Bij deze stand van zaken heeft de werknemer onvoldoende onderbouwd waarom hij uit het “niets zou horen” van de leidinggevende – die er kennelijk volgens de werknemer niet over ging – toch mocht concluderen “dat het dan goed was”. Tegenbewijs is ook hier dus niet aan de orde.
Overwerkuren niet geaccordeerd
De leidinggevende heeft verklaard dat hij de in het geding zijnde uren niet had geaccordeerd en verder – impliciet – dat de werknemer erkende dat hij die uren steeds achteraf had bijgeschreven. Zo verklaart de leidinggevende:
- “Ik accordeerde in de gehele periode 2017 tot januari 2020 de tijdbrieven van de werknemer . Die werden op mijn bureau gelegd en dan keek ik naar de data en tijden en tekende ik ze af. Af en toe vroeg ik door waar de uren voor waren. Die werden ook via Whatsapp en soms ook mondeling doorgegeven. Het was ook een kwestie van vertrouwen.
- Ik weet zeker dat de uren waar het nu om gaat niet op de tijdbrieven stonden toen ik ze tekende. Gemiddeld ging het om 3 tot 5 regels. Ik kan niet verklaren hoe het komt dat de tijdbrieven keurig op datum volgorde zijn ingevuld.
- Ik was aanwezig bij het gesprek op 14 februari 2020. Er is toen gesproken over het feit dat de tijdbrieven niet overeen kwamen met degene die ik getekend heb. Dat hadden we gedaan aan de hand van een test. Er bleek toen dat er meer regels opstonden dan ik had goedgekeurd. Dat hebben we geconstateerd en medegedeeld. We hebben ook de historie onderzocht. Het waren naar mijn idee 3 tot 5 regels, maar toen bleek het hele A4tje vol te staan.”
Dit sluit aan op de brieven van de werkgever aan de werknemer van 14 en 20 februari 2020. Op 20 februari 2020 had het laatste gesprek plaats. Deze bevestiging in samenhang met de verklaring van de leidinggevende – waarvan de werknemer niet zegt dat deze onwaar is – overtuigt het hof er van dat de werknemer het achteraf bijschrijven heeft erkend.
De betwisting van deze erkenning pas bij brief van de gemachtigde van de werknemer van 25 juni 2020 – vier maanden later – overtuigt het hof niet. de werkgever is de confrontatie over het hoge aantal overuren met de werknemer aangegaan, nadat zij bij wijze van proef heeft willen zien wat er met de tijdbrief over januari 2020 zou gebeuren. Toen daarvan bleek dat de werknemer aantoonbaar tijd had bijgeschreven werd een patroon zichtbaar. Dat er toen slechts sprake was van incidentele foutjes, zoals de werknemer stelt, is vaag.
De werknemer geeft ook niet concreet aan hoe het gesprek van 14 en/of 20 februari 2020 dan is verlopen. Tegenbewijslevering op dit punt is daarom niet aan de orde.
De conclusie is dat de in het geding zijnde overuren onverschuldigd zijn betaald.
‘Werknemer valt geen verwijt te maken voor declareren overuren’
De werknemer heeft onder meer met grief IV aangevoerd dat de werkgever allang nader onderzoek had kunnen doen en schadebeperkend had kunnen handelen. Daarom kan de werknemer geen verwijt worden gemaakt voor het declareren van werkuren, nu blijkt dat hij daadwerkelijk overwerkuren heeft gemaakt en dat dit bekend was bij zijn leidinggevende. Daarentegen heeft de werkgever hierin een grote rol, daar hij toezicht had moeten houden op de personeelsadministratie en daarmee de gemaakte en gedeclareerde werkuren. De werkgever had bij de budgetanalyse en de voor- en nacalculatie moeten constateren dat er veel overwerkuren werden gedeclareerd. Er is dus sprake van eigen schuld en een schadebeperkingsplicht. Met grief III betoogt de werknemer ook dat de werkgever niet heeft voldaan aan de klachtplicht.
Stelselmatig achteraf overwerk bijgeschreven
Het hof verwerpt dit standpunt, om de volgende redenen.
Het systeem ten aanzien van het overwerk was dat de leidinggevende de tijdbrieven met daarop het overwerk accordeert. In dit geval heeft de werknemer stelselmatig achteraf overwerk bijgeschreven. Dat was dus voor de leidinggevende niet zichtbaar. Deze handelwijze de werknemer kan de werkgever dus niet worden tegengeworpen. En daarmee ook niet dat er geen systeem was waarin deze handelwijze niet kon voorkomen.
Het hof verwerpt de stelling dat de werkgever niet heeft voldaan aan de klachtplicht, omdat dit niet inzichtelijk is uitgewerkt.
De werkgever heeft bestreden dat de overuren voor hem kenbaar waren en dat hij daarvan pas wist toen hij het bericht ontving van de Manager HR Support dat het salaris van de werknemer over 2019 het maximum pensioengevend loon had overstegen. Dit is door de werknemer onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Een beroep op eigen schuld en de schadebeperkingsplicht gaat niet op omdat het in deze zaak niet gaat om schadevergoeding maar om onverschuldigde betaling. Overigens ziet het hof in wat de werknemer aanvoert geen reden om de vordering van de werkgever te matigen.
De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het eindvonnis wordt bekrachtigd.
Uitspraak Hof Den Haag, 26 november 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:2139
