De werknemer had tijdens ziekte recht op 85% van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd. Geen aanleiding om te veronderstellen dat de detachering zou zijn geëindigd als werknemer niet ziek was geworden. Daarom moet onder geldend loon in de zin van de cao worden verstaan het brutoloon dat werknemer verdiende tot hij ziek werd.
Doorbetaling 70% loon
Een werknemer die arbeidsongeschikt is ten gevolge van ziekte, heeft op grond van artikel 7:629 BW aanspraak op loondoorbetaling van 70% van het (maximum dag)loon, in het tweede jaar tot maximaal 70% van het minimumloon. Onder loon moet in dit verband het naar tijdruimte vastgestelde loon worden verstaan, waaronder, indien het loon niet naar tijdruimte is vastgesteld, ook het gemiddeld loon kan worden verstaan (art. 7:629 lid 8 BW jo. art. 7:628 lid 3 BW).
Ten gunste afgeweken in cao
Van bovenstaande bepalingen is ten gunste van de werknemer afgeweken in de cao. De werknemer heeft op grond van artikel 37 lid 4 van de cao gedurende de eerste 104 weken van zijn arbeidsongeschiktheid recht op 85% van het voor hem geldende brutoloon. Artikel 1.6. van de cao definieert wat onder loon moet worden verstaan: de beloning die de werknemer van de werkgever ontvangt voor de arbeid verricht.
Cao-norm
Partijen verschillen van mening over hoe het begrip geldende brutoloon moet worden uitgelegd en of daaronder ook de bonus moet worden begrepen. Deze vraag dient volgens vaste rechtspraak te worden beantwoord aan de hand van de zogenoemde “cao-norm”.
Die norm houdt in dat aan een bepaling in een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Daarbij zijn de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis.
Uit de tekst van de betreffende cao-artikelen volgt niet op welk moment bepaald moet worden wat het geldende loon is. Andere aanknopingspunten in de gehele tekst van de cao of kenbare bedoelingen van de cao-partijen zijn niet gesteld of gebleken. Daarom zal de kantonrechter aansluiting zoeken bij de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties leiden.
Geen “normale” bankzitter
Naar het oordeel van de kantonrechter kan de werknemer vanaf 1 januari 2021 niet als “normale” bankzitter voor wie geen opdrachten meer beschikbaar zijn beschouwd worden. De werknemer is zonder werk geraakt omdat hij arbeidsongeschikt werd, hetgeen tot gevolg had dat Rabobank Amsterdam daarop zijn detachering beëindigde.
De werknemer was al vanaf 15 augustus 2016 onafgebroken bij Rabobank Amsterdam gedetacheerd. Er is geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat Rabobank Amsterdam zijn detachering ook zou hebben beëindigd als de werknemer niet ziek was geworden.
Brutoloon dat werknemer verdiende totdat hij ziek werd
Er valt geen rechtvaardiging te geven voor het feit dat de werknemer tijdens zijn ziekte door het wegvallen van de tijdelijke loonsverhoging en urenuitbreiding een veel grotere inkomensterugval zou moeten dulden dan een andere werknemer van de werkgever die ziek wordt en een inkomensterugval van 15% van zijn brutoloon heeft. Een dergelijk rechtsgevolg is niet aannemelijk te achten. Daarom is de kantonrechter van oordeel dat als geldend loon in artikel 37 lid 4 cao het brutoloon beschouwd moet worden dat de werknemer verdiende tot hij op 8 december 2020 ziek werd.
Bonus valt onder brutoloon
Volgens de kantonrechter valt de (gemiddelde) bonus onder het op grond van artikel 37 lid 4 van de cao door te betalen geldende brutoloon. De bonusregeling behelst een vergoeding van € 10 per uur dat de werknemer meer werkt dan 1.200 declarabele uren en betreft dus een prestatiebonus. Daaruit volgt dat de bonus ook een beloning is voor de door de werknemer verrichtte arbeid. Bovendien is gesteld noch gebleken dat met dit artikel beoogd is af te wijken van de wettelijke regelingen omtrent doorbetaling van loon tijdens ziekte, op grond waarvan een arbeidsongeschikte werknemer ook recht heeft op doorbetaling van zijn bonus.
Te weinig loon betaald
Het voorgaande betekent dat de werkgever gedurende 24 maanden 85% van € 5.111,11 bruto en van de gemiddelde bonus over 2018, 2019 en 2020 aan de werknemer had moeten doorbetalen. Door de werkgever is niet weersproken dat hij aldus een bedrag van € 26.744,40 bruto te weinig aan loon aan de werknemer betaald heeft.
Genoemd bedrag moet worden vermeerderd met 8% vakantietoeslag, zijnde € 2.139,55 bruto, zoals door de werknemer in zijn berekening ook is vermeld. Dat bedrag wordt toegewezen in plaats van het gevorderde bedrag van € 2.395,52 bruto.
Achterstallige bonus
Anders dan de werknemer heeft berekend, bedraagt de gemiddelde bonus over 2018, 2019 en 2020 € 5.278,33 bruto per jaar. De werkgever zal daarom ook worden veroordeeld tot betaling van € 8.973,16 bruto aan achterstallige bonus.
De werkgever heeft niet weersproken dat hij over het achterstallige loon ook pensioenpremie verschuldigd is en evenmin verweer gevoerd tegen de hoogte van het hiervoor gevorderde bedrag. Daarom wordt de werkgever eveneens veroordeeld tot betaling van € 1.344 bruto aan pensioenpremie.
Nu de werkgever met betaling in verzuim is vanaf 1 mei 2023 is hij vanaf die datum de wettelijke rente over de achterstallige loonbetalingen, vakantietoeslag, achterstallige bonusbetalingen en pensioenpremies verschuldigd. Hij wordt daartoe veroordeeld.
Restant transitievergoeding
Nu sprake is geweest van een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, is de werkgever op grond van de wet de transitievergoeding verschuldigd voor elk kalenderjaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd.
Partijen zijn het er inmiddels over eens dat bij de duur van de arbeidsovereenkomst rekening moet worden gehouden met de periode van de eerste arbeidsovereenkomst van 27 augustus 2012 tot 28 februari 2013. Partijen twisten echter over de vraag welk bruto maandloon en welk bonusbedrag in de berekening moet worden meegenomen.
Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding
De transitievergoeding moet worden berekend conform het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Besluit). Uit artikel 2 lid 1 aanhef en onder a van het Besluit volgt dat onder loon dient te worden verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand of, in geval van een wisselende arbeidsduur, met de gemiddelde arbeidsduur over in beginsel een periode van twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.
Van belang is daarom de hoogte van het loon dat partijen zijn overeengekomen. Volgens de werknemer is dat het bruto maandloon dat hij ontving voordat hij ziek werd (€ 5.111,11). Volgens de werkgever is dat het bruto maandloon waarop de werknemer na het wegvallen van de detachering recht op had (€ 3.800).
Ziekte geen gevolgen voor vaste arbeidsduur
In de nota van toelichting bij het Besluit staat het volgende: “voor de volledigheid wordt opgemerkt dat een periode van afwezigheid wegens bijvoorbeeld ouderschapsverlof of ziekte geen gevolgen heeft voor de arbeidsduur als een vaste arbeidsduur was overeengekomen. De oorspronkelijke overeengekomen arbeidsduur wijzigt immers niet als de werknemer tijdelijk minder werkt wegens verlof of ziekte. Bedoelde periode van afwezigheid heeft overigens uiteraard evenmin gevolgen voor de hoogte van het op dat moment voor de betreffende werknemer geldende bruto uurloon. Voor die situatie hoeven dan ook geen nadere regels te worden gesteld”.
Ziekte nu wel gevolgen
In dit geval heeft de ziekte van de werknemer echter wel gevolgen voor zijn vaste overeengekomen loon, immers door zijn ziekte is zijn detachering bij de Rabobank beëindigd en is zijn tijdelijke loonsverhoging en urenuitbreiding vervallen.
Overeengekomen loon
Er bestaat geen rechtvaardiging om arbeidsongeschikte werknemers bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding anders te behandelen dan andere werknemers. De kantonrechter ziet daarin aanleiding om het loon dat de werknemer verdiende voordat hij op 8 december 2020 ziek werd als overeengekomen loon te beschouwen. Dat loon dient dus bij de berekening van de transitievergoeding in aanmerking te worden genomen.
Variabele looncomponenten
In artikel 3 lid 1 sub c van het Besluit is bepaald dat voor de toepassing van de transitievergoeding het loon wordt vermeerderd met de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig. Dat betekent dat de kantonrechter het met de visie van de werkgever eens is, dat gelet op het einde van de arbeidsovereenkomst in 2023 moet worden gerekend met 1/36 van de door de werknemer ontvangen bonus in 2020, 2021 en 2022 en niet met 1/36 van de jaren 2018, 2019 en 2020, zoals de werknemer meent.
Aldus bedraagt de transitievergoeding een bedrag van € 19.529,41 bruto. De werkgever heeft daarvan € 13.310,20 bruto en € 1.365,11 bruto voldaan, zodat hij nog een bedrag van € 4.854,10 bruto aan de werknemer verschuldigd is en tot betaling daarvan veroordeeld zal worden.
Wettelijke rente verschuldigd
De werkgever is de wettelijke rente verschuldigd over de nog te betalen transitievergoeding vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zijnde 1 juni 2023. Rekening houdend met de eind december 2023 gedane nabetaling van € 1.365,11 bruto wordt de werkgever veroordeeld de wettelijke rente te vergoeden over € 6.219,21 bruto van 1 juni 2023 tot 1 januari 2024 alsmede over € 4.871,95 bruto vanaf 1 januari 2024 tot de dag van de voldoening.
Openstaande vakantie-uren
Vooropgesteld moet worden dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak heeft op vakantie ex artikel 7:641 lid 1 BW recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over het tijdvak overeenkomend met de aanspraak. Partijen verschillen van mening over de vraag of de werknemer na 1 januari 2021 recht heeft op 200 vakantie-uren, zoals hij had tijdens zijn detachering bij Rabobank Amsterdam of op 180 vakantie-uren per jaar, na het wegvallen van de tijdelijke urenuitbreiding door de beëindiging van de detachering bij Rabobank Amsterdam. Verder is in geschil de vraag wat de loonwaarde is van de te vergoeden niet genoten vakantie-uren en of daarin de bonus moet worden meegenomen.
Artikel 7:639 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer tijdens zijn vakantie recht houdt op loon. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad betreft het loonbegrip uit artikel 7:639 BW en artikel 7:641 BW het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon, ook bekend als ‘de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid’. Uitgangspunt is dat een werknemer tijdens vakantie niet in een nadeliger economische positie mag komen te verkeren in vergelijking met gewerkte dagen.
Recht op normale loon tijdens vakantie
In de rechtspraak is daarom bepaald dat een werknemer gedurende vakantie recht heeft op zijn normale loon. Daaronder moet worden verstaan het basisloon en alle componenten die intrinsiek samenhangen met de werkzaamheden van de werknemer en waarvoor hij een financiële compensatie ontvangt. Daarom moet de loonwaarde van de niet genoten vakantie-uren worden berekend naar het laatstgenoten loon vóór de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, dus € 5.111,11 bruto per maand, te vermeerderen met de gemiddelde bonus.
Salaris voor 40-urige werkweek
De werknemer verdiende dat salaris voor een 40-urige werkweek, zodat geen rekening moet worden gehouden met de terugval in uren van 40 uur per week naar 36 uur per week na de beëindiging van de detachering bij Rabobank. Dat betekent dat, anders dan de werkgever meent, bij de berekening van het aantal te vergoeden niet genoten vakantie-uren ook in 2021 en 2022 moet worden uitgegaan van een recht op 200 vakantie-uren per jaar zoals de werknemer in zijn berekening gedaan heeft.
De werkgever heeft de juistheid van de door de werknemer gemaakte berekening over 2020, 2021 en 2022 verder niet weersproken, zodat daar vanuit moet worden gegaan. Het is de kantonrechter echter gebleken dat in deze berekening is uitgegaan van een nabetaling in april 2023 van € 2.469,13 bruto in plaats van het betaalde bedrag van € 2.666,67 bruto.
Verder moet rekening gehouden worden met het in december 2023 nabetaalde bedrag van € 1.990,00 bruto. Per saldo betekent dit dat de werkgever nog een bedrag van € 4.783,36 bruto aan de werknemer verschuldigd is voor zijn niet genoten vakantie-uren en tot betaling daarvan wordt veroordeeld.
Gelet op het ontstane verzuim is de werkgever vanaf 1 mei 2023 wettelijke rente verschuldigd. Rekening houdend met de eind december 2023 gedane nabetaling wordt de werkgever veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over € 6.773,36 bruto vanaf 1 mei 2023 tot 1 januari 2024 en over € 4.783,36 bruto vanaf 1 januari 2024 tot de dag van de voldoening.
Wettelijke verhoging
Gelet op de achterstallige betalingen van loon, vakantietoeslag, pensioenpremie en niet genoten vakantie-uren maakt de werknemer terecht aanspraak op de wettelijke verhoging.
In dit geval is geen sprake van een situatie dat de werkgever willens en wetens zonder enige grond heeft geweigerd de verschuldigde bedragen niet te voldoen. De kantonrechter vindt het daarom billijk om deze verhoging te matigen tot 25% van de toegewezen bedragen aan loon, vakantietoeslag, pensioenpremie, bonus en niet genoten vakantie-uren, zijnde in totaal € 10.996,12.
Uitspraak Rechtbank Amsterdam, 11 maart 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1024
