Het inmiddels demissionaire kabinet wil het begrip ‘gezag’ (in artikel 7:610 BW ‘in dienst van’) verduidelijken om schijnzelfstandigheid tegen te gaan – en dan vooral voor groepen met een relatief laag uurloon. Daarnaast is er in de markt behoefte aan duidelijkheid en een bepaalde mate van zekerheid als gewerkt wordt met een ‘zelfstandige’. Betekent dit dat we straks teruggaan naar de VAR?
Om gezag te kunnen duiden, wordt van oudsher beoordeeld of er instructies worden gegeven en of er toezicht wordt gehouden. Dit wordt ook wel de materiële gezagsverhouding genoemd. In vervolg op jurisprudentie en het rapport van de Commissie Regulering van Werk wordt in de regelgeving opgenomen dat een gezagsverhouding ook aan de orde kan zijn bij werk dat ‘organisatorisch is ingebed’ in de onderneming van de opdrachtgever. Deze maatregel verkleint het grijze gebied en de ruimte om de onduidelijkheid bewust op te zoeken. Hiermee wordt bedoeld dat schijnzelfstandigheid kan worden voorkomen.
Inbedding
Volgens het kabinet zal het in de regelgeving opnemen van het criterium ‘inbedding van het werk in de organisatie’ duidelijk maken dat zelfstandigen en werknemers niet kunnen worden ingezet binnen dezelfde organisatie, voor hetzelfde werk en met dezelfde inrichting van de werkzaamheden. Het begrip inbedding wordt al sinds jaren in het Handboek Loonheffingen genoemd. In de rechtspraak wordt het minder vaak genoemd. Voorbeelden die worden genoemd voor inbedding:
- een chauffeur die rijdt voor een transportonderneming;
- een pizzakoerier die pizza’s rondbrengt bij een pizzaverkoper met bezorgdienst;
- een enquêteur die enquêtes afneemt voor een enquêtebureau;
- fruitplukkers die peren plukken bij een fruitkwekerij.
Maar niet:
- een schilder die wordt ingehuurd om de deuren en kozijnen van (bijvoorbeeld) een advocatenkantoor te schilderen;
- een ICT-specialist die wordt ingehuurd om een nieuw betalingssysteem bij de plaatselijke bakker te installeren.
De ‘inbedding van het werk in de organisatie’ betekent overigens niet dat altijd sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, dan dienen de drie hoofdelementen in onderling verband te worden beoordeeld. Dus ook al is er sprake van een indicatie die wijst op inbedding in de organisatie, dan is het toch mogelijk dat er niet op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt. Een voorbeeld van een arbeidsrelatie waarbij geen sprake is van een arbeidsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht met een zelfstandig ondernemer. Dit wordt hieronder nader toegelicht.
Zelfstandig ondernemerschap
Ook van belang is of er sprake is van ‘zelfstandig ondernemerschap’ in de betreffende arbeidsrelatie. Dit is volgens het kabinet een belangrijke contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Aan de hand van de drie hoofdelementen (materieel gezag, inbedding van het werk en zelfstandig ondernemerschap) wordt beoordeeld of er sprake is van een gezagsverhouding. Bij de uitwerking van de hoofdelementen wordt voor de verduidelijking van de gezagsverhouding toegewerkt naar een lijst van criteria, die de drie hoofdelementen in lagere regelgeving verder invullen. De hoofdelementen instructies en toezicht, inbedding in de organisatie en ondernemerschap verhouden zich zo tot elkaar, dat bekeken moet worden hoe de criteria die wijzen op een gezagsrelatie (‘instructies en toezicht’ en ‘inbedding’) wegen ten opzichte van de criteria die wijzen op een werkende, die voor eigen rekening en risico werkt als ondernemer.
Deliveroo-arrest
Maar hoe verhoudt de invulling van het begrip gezagsverhouding van het kabinet zich nu tot het Deliveroo-arrest? In dat arrest zijn de beoordelingscriteria uiteengezet. Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval, die ook in onderling verband moeten worden bezien, aldus de Hoge Raad in dit arrest. Volgens de Hoge Raad kunnen onder andere van belang zijn:
- de aard en duur van de werkzaamheden;
- de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
- de inbedding van het werk, degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
- het al dan niet bestaan van een verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren;
- de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
- de wijze waarop de beloning wordt bepaald en uitgekeerd;
- de hoogte van deze beloningen;
- of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
- of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie en wat betreft fiscale behandeling. Maar ook gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij of zij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij of zij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
De Hoge Raad ziet het zijn van ondernemer ‘in het economische verkeer’ als een onderdeel van de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het kabinet acht van belang of er sprake is van zelfstandig ondernemerschap ‘in de betreffende arbeidsrelatie’. Dat is een belangrijk verschil. Immers, als er in de betreffende arbeidsrelatie sprake is van instructies, toezicht en inbedding in de organisatie, zal er binnen die arbeidsrelatie niet snel sprake zijn van de voor het ondernemerschap vereiste zelfstandigheid.
De Hoge Raad gaat in zijn arrest niet zover als het advies van de advocaat-generaal (A-G). De A-G stelt namelijk dat de organisatorische inbedding beslissend is voor de beoordeling of het werk wordt verricht door een werknemer dan wel door een zelfstandig ondernemer. “In feite gaat het om kwalificaties die elkaar uitsluiten: de werker is ingebed in de organisatie van de werkverschaffer, óf de werker is zelf ondernemer. Meer smaken zijn er niet in het civiele recht; er zijn geen ‘tussencategorieën’ tussen werknemers en zelfstandigen.”
Motie
In de Tweede Kamer is een motie aangenomen waarin de regering wordt verzocht om de contra-indicaties voor ondernemerschap een zo zwaarwegend mogelijke rol te laten spelen bij de beoordeling van arbeidsrelaties. De overweging bij de motie is dat de toets op basis van de werknemerscriteria in sommige gevallen tot onduidelijke uitkomsten zal leiden. Wij nemen aan dat met de werknemerscriteria de instructies, het toezicht en de inbedding worden bedoeld. De indieners van de motie overwegen dat deze onduidelijkheid kan worden gereduceerd door de persoonlijke kenmerken van een persoon te bekijken en de wijze waarop deze persoon doorgaans als ondernemer ‘in het economisch verkeer’ werkt. Het lijkt er dus op dat het advies van de A-G via deze motie alsnog wordt opgevolgd.
Rechtsvermoeden
Naast de verduidelijking van het begrip gezag werkt het kabinet aan een zogenoemd weerlegbaar ‘civielrechtelijk rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst’, gekoppeld aan een uurtarief (mogelijk tarief tussen de 30 en 35 euro). Bij een lager tarief wordt een arbeidsovereenkomst verondersteld. Het is vervolgens aan de opdrachtgever om voor de rechter aan te tonen dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hierdoor wordt de positie van werkenden met een zwakkere onderhandelingspositie versterkt. Dit rechtsvermoeden werkt niet door naar de belastingen en socialezekerheidswetgeving. Het UWV en de Belastingdienst zullen blijven beoordelen of er bij een arbeidsrelatie sprake is van gezag, arbeid en loon. Het uurtarief speelt daarbij geen doorslaggevende rol.
Hoe nu verder?
Gaat het zijn van zelfstandig ondernemer in het economische verkeer een zo zwaar mogelijke contra-indicatie vormen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst? Dan keren we in wezen weer terug naar het tijdperk van de VAR, waarin de Belastingdienst aan de hand van een beperkte set vragen vaststelde of een persoon als ondernemer kon worden aangemerkt. Was dat het geval, dan had de opdrachtgever met de VAR-wuo en VAR-dga de zekerheid dat de inhouding en afdracht van loonheffing en premies werknemersverzekeringen achterwege konden blijven. Wel moesten de werkzaamheden overeenkomen met de in de VAR genoemde werkzaamheden. De Belastingdienst kon dan geen loonheffingen naheffen bij de opdrachtgever. De Belastingdienst kon wel navorderen in de inkomstenbelasting als de zzp’er de vragen op de aanvraag voor de VAR bewust onjuist had ingevuld. In het laatste geval werden er echter geen premies werknemersverzekeringen nageheven.
Zekerheid verlangd
Wij komen tot de conclusie dat dit achteraf bezien nog niet zo’n slechte werkwijze was. In de plannen van het kabinet zal toch ook iemand moeten vaststellen dat er sprake is van zelfstandig ondernemerschap. Als de Belastingdienst dat doet (en een VAR afgeeft), dan biedt dat de gewenste zekerheid. Moeten partijen dat zelf doen aan de hand van de genoemde criteria en/of de webmodule, dan blijven de onzekerheid en mogelijke schijnzelfstandigheid bestaan. Bovendien zal de Belastingdienst, net als bij de VAR, moeten gaan controleren of de beoordeling juist uitgevoerd is. Het capaciteitsprobleem bij de Belastingdienst wordt door de aangekondigde maatregelen niet minder.
Koppeling ongedaan maken
Het kabinet wil dat de koppeling tussen arbeidsrecht, sociale zekerheid en belastingen blijft bestaan. Desondanks wordt het weerlegbaar rechtsvermoeden alleen voor het arbeidsrecht ingevoerd. Waarom zouden we deze koppeling niet loslaten? Daarmee wordt bijvoorbeeld voorkomen dat een arbeidsrechter zich een oordeel moet vormen over ondernemerschap, wat toch vooral een fiscale aangelegenheid is. Bovendien kennen we voor de loonbelasting en werknemersverzekeringen al fictieve dienstbetrekkingen, waarbij de koppeling met het arbeidsrecht dus al losgelaten was.
Hans Tabak en Imke Bos zijn beiden adviseur loonheffingen en trainer bij Fiscount.
Wil je jouw actuele kennis over de loonheffingen bijschaven? Volg dan de cursus Loonheffingen altijd in beweging.
