Nu het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, heeft de werkneemster recht op een billijke vergoeding.
Wat is de situatie?
De werkneemster is op 1 oktober 2021 bij de werkgever in dienst getreden op grond van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Eind mei/begin juni 2022 heeft de werkneemster aan de werkgever laten weten dat zij zwanger is.
Op 31 augustus 2022 heeft de werkgever de werkneemster meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 30 september 2022 en niet zal worden verlengd.
Contract opgezegd
De heer [D] , voormalig regiomanager bij de werkgever, heeft de werkneemster hierover op 1 september 2022 het volgende WhatsApp bericht gestuurd:
“(…) ik wilde je vertellen dat we helaas genoodzaakt te zijn toch je contract op te zeggen. De reden hiervan is dat je toch veel afwezig bent en wanneer je bevallen bent je er ook voor je kindje moet zijn. Dit is moeilijk tot niet te combineren met de werkgever [.]”
Werkneemster: ernstig verwijtbaar handelen
De werkneemster stelt dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Volgens haar heeft de werkgever namelijk verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt door de arbeidsovereenkomst niet te verlengen vanwege haar zwangerschap.
De werkneemster verzoekt de kantonrechter in deze procedure om de werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan haar van € 35.726,26 bruto, met veroordeling van de werkgever in de proceskosten.
Werkgever: zwangerschap geen rol bij niet verlengen
De werkgever voert gemotiveerd verweer. Hij stelt dat hij gegronde, niet-discriminatoire, redenen had om de arbeidsovereenkomst met de werkneemster niet te verlengen. Volgens de werkgever heeft [D] zich in het WhatsApp bericht van 1 september 2022 op ongelukkige en onjuiste wijze uitgedrukt en heeft hij daarmee een onjuiste voorstelling van zaken gecreëerd.
De beslissing om het dienstverband niet te verlengen is genomen in een gesprek op 25 augustus 2022 tussen de directeur, HR-manager, operationeel manager en [D]. Deze beslissing had volgens de werkgever twee redenen, namelijk (i) de zeer frequente afwezigheid van de werkneemster en (ii) het feit dat zij ondanks herhaaldelijke herinneringen het voorgeschreven diploma sociale hygiëne niet had behaald. De werkgever betwist uitdrukkelijk dat de zwangerschap een rol heeft gespeeld bij de beslissing om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen.
Onderscheid op grond van geslacht
Op grond van artikel 7:646 lid 1 BW mag een werkgever geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij, onder meer, het aangaan van de arbeidsovereenkomst en de opzegging daarvan. De beslissing om een arbeidsovereenkomst al dan niet te verlengen is een beslissing over het al dan niet aangaan van een arbeidsovereenkomst.
Het maken van onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is een vorm van direct onderscheid op grond van geslacht (artikel 7:646 lid 5 BW). Uit lid 12 van artikel 7:646 BW volgt dat als de werknemer in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, de werkgever moet bewijzen dat niet in strijd met dit artikel is gehandeld.
De werkneemster heeft ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen onder meer verwezen naar het WhatsApp bericht van [D] van 1 september 2022.
Tekst bericht
De kantonrechter is met de werkneemster van oordeel dat de tekst van dit bericht doet vermoeden dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werkneemster niet heeft verlengd vanwege haar zwangerschap en/of toekomstig moederschap. In het bericht wordt immers uitdrukkelijk verwezen naar het toekomstig moederschap van de werkneemster en wordt een direct verband gelegd tussen de afwezigheid van de werkneemster vanwege de zorg voor haar kind en haar beschikbaarheid voor de werkgever.
Bredere context
Uit de verklaringen op de zitting begrijpt de kantonrechter dat de werkgever zich op het standpunt stelt dat het WhatsApp bericht van [D] moet worden gezien in een bredere context. Volgens de werkgever is het mogelijk dat [D] het bericht heeft gestuurd omdat hij in conflict was met de werkgever. [D] had namelijk in augustus 2022 zijn arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 oktober 2022 en wilde daar op terugkomen, maar de werkgever heeft daar afwijzend op gereageerd.
Volgens de kantonrechter levert de gestelde gang van zaken onvoldoende aanknopingspunten op om aan te nemen dat het bericht van [D] uit rancune is opgesteld en een onjuiste voorstelling van zaken geeft.
Niet voldaan aan stelplicht
Het had op de weg van de werkgever gelegen om de stellingen op dat punt nader met feiten en omstandigheden te onderbouwen. Zo had in ieder geval van de werkgever mogen worden verwacht dat zij een duidelijke tijdlijn had geschetst waaruit blijkt dat de datum van het ontstaan van het conflict tussen de werkgever en [D] was gelegen voor het verzenden van het WhatsApp bericht door [D] aan de werkneemster.
De werkgever heeft niet voldaan aan de stelplicht, zodat de kantonrechter aan bewijslevering op dit punt niet toekomt.
Nu er een vermoeden van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen bestaat, is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij niet in strijd met de gelijke behandelingswetgeving heeft gehandeld.
Twee redenen voor niet verlengen
De werkgever heeft aangevoerd dat het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst twee redenen had, namelijk (i) de zeer frequente afwezigheid van de werkneemster en (ii) het feit dat zij ondanks herhaaldelijke herinneringen het voorgeschreven diploma sociale hygiëne niet had behaald. De kantonrechter zal deze redenen hierna bespreken.
1 Frequente afwezigheid
Op de zitting is duidelijk geworden dat de frequente afwezigheid van de werkneemster zag op de ziekmeldingen van de werkneemster in december 2021/januari 2022. In die periode meldde de werkneemster zich volgens de werkgever vijf keer ziek, onder meer om op de kinderen van haar vriend en pleegmoeder te passen. De werkgever heeft de werkneemster daar op aangesproken.
Naar het oordeel van de kantonrechter zijn er in het dossier voldoende aanwijzingen te vinden dat de afwezigheid van de werkneemster in december 2021/januari 2022 later geen reden was voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten.
2 Diploma niet gehaald
De werkgever stelt dat de belangrijkste reden om niet over te gaan tot verlenging van de arbeidsovereenkomst was dat de werkneemster het diploma sociale hygiëne nog niet had behaald. Op grond van de arbeidsvoorwaarden diende dit diploma binnen drie maanden na indiensttreding te worden behaald.
De werkgever heeft in de stukken en ter zitting het belang van het diploma voor de bedrijfsvoering uiteengezet. Zo heeft hij gesteld dat op grond van de Alcoholwet altijd iemand aanwezig moet zijn die het diploma sociale hygiëne heeft behaald en op de Alcoholwetvergunning staat vermeld.
Geen voorwaarde voor verlenging
De kantonrechter stelt vast dat (de afdeling HR van) de werkgever aan de werkneemster weliswaar herhaaldelijke herinneringen heeft gestuurd dat zij het diploma nog moest behalen, maar dat uit niets blijkt dat dit een voorwaarde was voor verlenging van de arbeidsovereenkomst. Gezien het tijdsbeslag van de opleiding (vier uur) gaat de kantonrechter ervan uit dat het gaat om een zeer eenvoudige scholing.
Ook is niet gesteld of gebleken dat het diploma sociale hygiëne onderwerp van gesprek is geweest tijdens de door de werkgever met de werkneemster gevoerde functioneringsgesprekken.
Niet aangesproken op lakse houding
Als het behalen van het diploma daadwerkelijk een voorwaarde voor verlenging was, had het in de rede gelegen dat de werkgever de werkneemster in die gesprekken op haar lakse houding had aangesproken. Uit het door de werkgever overgelegde WhatsApp gesprek tussen de HR-manager en de werkneemster op 21 mei 2022 blijkt evenmin dat het niet behalen van het diploma consequenties zou hebben voor de verlenging van het dienstverband. In dat gesprek informeert de HR-manager slechts naar aanleiding van het verzoek van de werkneemster om promotie of zij het diploma al heeft behaald.
Verboden onderscheid
De kantonrechter is op grond van al het voorgaande van oordeel dat de werkgever er niet in is geslaagd om, tegenover het op het WhatsApp bericht van [D] gebaseerde vermoeden van onderscheid naar geslacht, te weerleggen dat tussen de zwangerschap en het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst een verband bestaat. Daarmee is komen vast te staan dat er sprake is een verboden onderscheid in de zin van artikel 7:646 BW.
Billijke vergoeding
Nu het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, kent de kantonrechter aan de werkneemster ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe.
De kantonrechter weegt bij de bepaling van de billijke vergoeding de volgende omstandigheden mee.
Inkomensverlies berekenen
Vanwege het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst is de werkneemster inkomsten misgelopen. De kantonrechter acht aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar zou zijn verlengd. De werkneemster heeft haar inkomensverlies begroot op haar brutoloon over één jaar, te weten € 25.726,12 bruto.
De werkgever heeft daartegen terecht aangevoerd dat bij de berekening van het inkomensverlies van de werkneemster ook rekening moet worden gehouden met de inkomsten die zij heeft ontvangen en nog zal ontvangen uit sociale verzekeringen (zwangerschaps- en bevallingsuitkering en WW-uitkering).
De werkgever heeft het maximale inkomensverlies van de werkneemster berekend op € 13.291,82 bruto. Uitgaande van dit bedrag en de verwachting dat de werkneemster na haar bevallingsverlof en een korte aanpassingsperiode snel weer een andere baan zal hebben gevonden, houdt de kantonrechter rekening met een inkomensverlies van € 7.500 bruto.
Bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding wordt verder rekening gehouden met de ernst van het verwijtbaar handelen van de werkgever. De werkgever heeft de werkneemster gedurende haar zwangerschap ineens, zonder voorafgaande waarschuwingen, geconfronteerd met een einde van het dienstverband en heeft daarbij een elementair grondrecht geschonden.
Gelet op dit alles begroot de kantonrechter de billijke vergoeding op € 12.500 bruto.
Geen rekening houden met gestelde schade
De kantonrechter ziet geen aanleiding om rekening te houden met de door de werkneemster gestelde schade vanwege een door haar voor het werk afgesloten leasecontract voor een auto, nu de werkneemster die schade op geen enkele manier heeft onderbouwd.
Daarbij is meegewogen dat de werkneemster dit contract al vrij snel na de start bij de werkgever heeft afgesloten, terwijl er toen nog geen concrete aanwijzingen waren dat zij kon en mocht verwachten dat haar contract zou worden verlengd. Het afsluiten daarvan moet daarom voor haar risico blijven.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 28 februari 2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1856
