De man is bestuurder geweest van een onderneming. Deze onderneming is failliet verklaard. Het gaat in deze zaak om de vraag of de man als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor door de onderneming aan het Pensioenfonds verschuldigde en openstaande premiebijdragen. Het Pensioenfonds heeft hem daarvoor aansprakelijk gesteld en een dwangbevel uitgevaardigd, dat op 12 maart 2020 aan de man is betekend.
De man vraagt in deze procedure het Pensioenfonds een verbod op te leggen om het dwangbevel ten uitvoer te leggen. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. De man is het daarmee niet eens. Het hof wijst de vordering van de man alsnog toe en legt uit waarom.
Onbetaalde pensioenpremies
Het Pensioenfonds stelt dat het een vordering heeft op de onderneming uit hoofde van onbetaalde pensioenpremies ter hoogte van € 14.681,69. Het fonds beroept zich op een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 30 oktober 2019 tussen het Pensioenfonds en de onderneming.
Verplichte deelname
In dat vonnis van de rechtbank is voor recht verklaard dat de onderneming over de periode 1 oktober 2012 tot en met 31 december 2014 verplicht was deel te nemen aan de pensioenregeling van het Pensioenfonds en is de onderneming veroordeeld tot betaling van het hiervoor genoemde bedrag van € 14.681,69 aan pensioenpremies voor de werknemers die in die periode bij haar in dienst waren. Het Pensioenfonds heeft de premienota’s in deze procedure overgelegd.
Geen mededeling betalingsonmacht
Het Pensioenfonds stelt zich op het standpunt dat er door de onderneming geen mededeling van betalingsonmacht is gedaan uiterlijk 11 februari 2015, 14 dagen na de vervaldatum van de laatste premienota en dat de man aansprakelijk is op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf.
De man betwist dat de onderneming in 2015 gebreke was met premiebetaling en dat sprake is (geweest) van betalingsonmacht. De onderneming was dan ook niet gehouden om de melding daarvan te doen, aldus de man.
Aangemeld bij Pensioenfonds
Vaststaat dat de onderneming na de oprichting in 2012 verplicht was aangesloten bij het Pensioenfonds en dat de werknemers verplicht aan de pensioenregeling van het Pensioenfonds moesten deelnemen. De onderneming heeft zich ook als zodanig aangemeld bij het Pensioenfonds. Uit de stukken en de stellingen van partijen blijkt dat daarna het volgende is gebeurd.
Einde aansluiting
Eind 2014 vraagt de onderneming bij de Belastingdienst sectorwijziging aan en verkrijgt deze per 1 januari 2015. De onderneming schrijft die wijziging in bij de Kamer van Koophandel en meldt deze bij het Pensioenfonds. Het Pensioenfonds maakt vervolgens op 6 februari 2015 aan de onderneming kenbaar dat de aansluiting werd beëindigd. Deze mededeling is in deze procedure niet overgelegd, maar uit een (wel overgelegde) e-mail van (de Werkgeversdesk van) het Pensioenfonds van latere datum, 23 december 2015, volgt dat de reden voor de beëindiging van de aansluiting was de verklaring van de onderneming over de bedrijfsactiviteiten, die volgens die verklaring vanaf 20 maart 2013 bestaan uit duurzaamheidsadvies, duurzaamheidsdiensten en -productontwikkeling.
Pensioenpremies deels terugbetaald
Op 11 mei 2015 dagvaardt het Pensioenfonds de onderneming bij de kantonrechter. In deze procedure, die is uitgemond in het genoemde vonnis, wordt een zitting bepaald die niet doorgaat en de procedure ligt daarna een tijd stil. Op 31 augustus 2015 betaalt het Pensioenfonds een bedrag van € 6.650,76 aan pensioenpremies aan de onderneming terug. In de in genoemde e-mail van 23 december 2015 schrijft het Pensioenfonds ook aan de onderneming dat de beëindiging van de aansluiting mogelijk niet terecht is geweest en verzoekt het fonds de onderneming nadere gegevens te verstrekken over haar bedrijfsvoering. Die gegevens blijven uit.
Procedure voortgezet
Op 1 februari 2016 verzoekt het Pensioenfonds aan de kantonrechter om de procedure tegen de onderneming voort te zetten. Op 5 juli 2016 wordt de onderneming failliet verklaard. De procedure bij de kantonrechter wordt geschorst. Dit faillissement wordt op 9 oktober 2018 opgeheven bij gebrek aan baten en op 10 oktober 2018 wordt de onderneming uitgeschreven uit het handelsregister. Op verzoek van het Pensioenfonds wordt de procedure bij de kantonrechter voortgezet en na vermeerdering van eis en aktewisseling volgt het eindvonnis van 30 oktober 2019.
Betalingsonmacht niet tijdig gemeld
Het Pensioenfonds baseert de aansprakelijkstelling van de man primair op het niet tijdig melden van betalingsonmacht door de onderneming. Het hof kan op grond van de geschetste gang van zaken niet vaststellen dat en in welke mate de onderneming begin 2015, toen volgens het Pensioenfonds de melding van betalingsonmacht gedaan had moeten worden, in gebreke was met premiebetaling van de nota’s die aan het dwangbevel ten grondslag liggen.
Onderneming in verzuim
Het Pensioenfonds stelt dat de onderneming op 11 februari 2015 (14 dagen na de laatste premienota), maar in elk geval op 11 mei 2015 in verzuim was, omdat het fonds op die datum een dagvaarding heeft uitgebracht. Het Pensioenfonds onderbouwt en specificeert echter niet op welke premienota’s die dagvaarding zag. Dat volgt ook niet uit het vonnis van 30 oktober 2019, omdat dat is gewezen op basis van een latere eiswijziging. Vaststaat dat de onderneming over de periode waarop het dwangbevel ziet (oktober 2012 tot eind 2014) wel premiebetalingen heeft gedaan. Dat stelt de man en betwist het Pensioenfonds niet. Daarnaast blijkt dat uit het feit dat het Pensioenfonds in augustus 2015 ruim € 6.500 aan premies heeft terugbetaald. Op welke premienota’s die terugbetaling ziet heeft het Pensioenfonds niet toegelicht.
Onjuiste mededelingen
Het Pensioenfonds stelt dat de terugbetaling is ingegeven door onjuiste mededelingen van de onderneming over haar bedrijfsactiviteiten, waarmee het Pensioenfonds op het verkeerde been is gezet. Ook als dat juist is, ontslaat dat het Pensioenfonds niet van haar verplichting om te stellen en te onderbouwen dat en ter zake van welke premienota’s de onderneming in verzuim is geraakt. Anders dan het Pensioenfonds stelt, valt niet in te zien hoe oude premienota’s die zijn betaald kunnen “herleven”.
Pensioenfonds moet onderbouwen
Een vordering tot betaling van de premie gaat na betaling daarvan teniet. Er zijn geen nieuwe premienota’s gestuurd en er is geen vordering uit hoofde van terugbetaling van onverschuldigd gerestitueerde premies ingesteld. In dit geval zijn er premienota’s betaald door de onderneming aan het Pensioenfonds en zijn er door het Pensioenfonds premies terugbetaald. In die feitelijke situatie ligt het op de weg van het Pensioenfonds om te stellen en te onderbouwen dat de onderneming in 2015 in verzuim was met betaling van premiebijdragen.
Het Pensioenfonds beroept zich nog op het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2015. Het feit echter dat de vordering ontstaat op moment waarop de onderneming aan de voorwaarden voldeed voor verplichte deelneming in het Pensioenfonds, ontslaat het fonds niet van de genoemde stelplicht ten aanzien van het verzuim. De meldingsplicht van betalingsonmacht is immers gekoppeld aan de vordering tot betaling.
Melding na faillissement?
Het hof kan dus geen tijdstip vóór het faillissement van de onderneming vaststellen in de zin van artikel 2 van het Besluit meldingsregels Wet Bpf waarop de meldingsplicht een aanvang heeft genomen. Het Pensioenfonds stelt niet dat de melding na het faillissement of na de uitspraak van de kantonrechter van 30 oktober 2019 had moeten gebeuren. Dat kon overigens toen door het faillissement ook niet meer en een meldingsplicht na faillissement beantwoordt niet aan het doel daarvan.
Ernstig persoonlijk verwijt
Het Pensioenfonds legt aan haar aansprakelijkstelling ook kennelijk onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen van de man ten grondslag. Het Pensioenfonds stelt dat de man een ernstig persoonlijk verwijt te maken is op grond van de volgende omstandigheden:
- niet juist en niet volledig informeren van het Pensioenfonds;
- niet afdragen van de wel ingehouden premies;
- niet informeren van de betrokken werknemers;
- niet terugbetalen van ingehouden pensioen;
- het structurele (jarenlange) karakter van bovenstaand tekortschieten;
- het “gebruik” van de premies voor de gewone bedrijfsvoering;
- en (wellicht) betaling van dividend, onder andere (middellijk) aan de man.
Het hof constateert dat het Pensioenfonds slechts één van deze verwijten feitelijk toelicht in de processtukken, te weten: het onjuist informeren. Het Pensioenfonds stelt dat de man het fonds om de tuin heeft geleid ten aanzien van haar bedrijfsactiviteiten en dat het fonds daarachter is gekomen doordat (oud-)werknemers informatie inwonnen over hun pensioen. Uit de salarisstroken bleek dat er wel pensioenpremies werden ingehouden, maar niet werden afgedragen, aldus het fonds. Deze stelling is door de man bestreden en door het Pensioenfonds niet onderbouwd.
Geen sprake van structureel niet afdragen pensioenpremies
Het hof kan de juistheid daarvan daarom niet vaststellen tegen de achtergrond van wat hiervoor is overwogen: de onderneming heeft pensioenpremies afgedragen, die zijn (deels) door het Pensioenfonds gerestitueerd en er zijn geen nieuwe premienota’s verstuurd. Dat sprake is van het structureel niet afdragen van pensioenpremies, zoals het Pensioenfonds stelt, is dan ook niet komen vast te staan.
Daarnaast levert de omstandigheid dat er een verschil van inzicht bestaat over de vraag of de onderneming, gelet op de bedrijfsactiviteiten, verplicht was deel te nemen aan de pensioenregeling van het Pensioenfonds en daarover een voor de onderneming negatieve rechterlijke beslissing is gevolgd, zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld, geen kennelijk onbehoorlijk bestuur van de man op.
Bestuurder niet hoofdelijk aansprakelijk
Omdat de andere verwijten door het Pensioenfonds verder niet feitelijk zijn onderbouwd, verwerpt het hof de stelling dat de man aansprakelijk is op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen.
Het hof oordeelt dat de man niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven pensioenpremies van de onderneming. Het Pensioenfonds heeft de stellingen waarop deze aansprakelijkstelling is gebaseerd onvoldoende feitelijk onderbouwd.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 2 augustus 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6791
