Het gaat daarbij om het portret van de werknemer op bestelbussen en ook om een promotievideo met beeldmateriaal van de werknemer. De werknemer heeft zowel impliciet als expliciet toestemming gegeven voor de wijze van gebruik van zijn portret. Er is geen sprake van inbreuk op het portretrecht. Ook is geen sprake van strijd met de AVG.
Wat is de situatie?
De werknemer is op 8 augustus 2017 bij Coolblue in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zeven maanden. In de door partijen op 22 juni 2017 ondertekende arbeidsovereenkomst staat onder meer vermeld:
“ARTIKEL 5. WAT WE AFSPREKEN
(…) …OVER PORTRETRECHT
8. Jij bent ons gezicht. Daarom gebruiken we graag beeldmateriaal met jouw portret erop. Dat zetten we op onze website en op YouTube, in folders, boekjes, jaarverslagen en al onze andere uitingen. Dat vind jij leuk en je moeder ook. vanzelfsprekend doe je afstand van het portretrecht, ook voor de periode na je dienstverband. Dan hebben we gelukkig de foto’s nog…”
Op 13 februari 2018 hebben partijen een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ondertekend, ingaande op 8 maart 2018 en voor de duur van acht maanden. In deze arbeidsovereenkomst is artikel 5.8 ook opgenomen.
Bij brief d.d. 24 augustus 2018 heeft Coolblue aan de werknemer bericht:
“Je contract is verlengd met 8 maanden. Je nieuwe contract gaat in op 8 november 2018 en loopt af op 7 juli 2019. Verder blijven je huidige arbeidsvoorwaarden hetzelfde.”
Bij brief d.d. 19 oktober 2018 bericht Coolblue aan de werknemer :
“Je contract wordt verlengd voor onbepaalde tijd. Het gaat in op 8 juli 2019. Verder blijven je huidige arbeidsvoorwaarden hetzelfde.”
Op 7 augustus 2020 is de werknemer door Coolblue op staande voet ontslagen.
Inbreuk op portretrecht: schadevergoeding
De gemachtigde van de werknemer heeft Coolblue per e-mail d.d. 20 november 2020 bericht dat de werknemer meent dat er inbreuk wordt gemaakt op zijn portretrecht. Daarbij is verzocht om het portret van de werknemer op bij Coolblue in gebruik zijnde bestelbussen te verwijderen alsook om een promotievideo met beeldmateriaal van de werknemer offline te halen. Ook is verzocht om aan de werknemer een schadevergoeding te betalen ter hoogte van € 25.000.
Bij beschikking d.d. 22 december 2020 is door de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat het op 7 augustus 2020 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven.
Naar de rechter
De werknemer stapt vervolgens naar de rechter wegens inbreuk op het portretrecht. Hij eist een schadevergoeding van Coolblue van € 25.000.
De werknemer beroept zich in de eerste plaats op het bepaalde in artikel 21 Auteurswet (AW). Hij stelt daartoe dat hij geen (expliciete) toestemming heeft gegeven voor het (onbeperkte) gebruik van zijn portretrecht en dat hij een redelijk belang heeft zich te verzetten tegen het gebruik van zijn portretrecht.
De werknemer stelt zich in de tweede plaats op het standpunt dat aan de werknemer op grond van de Algemene verordening gegevensbescherming ( AVG) om hernieuwde toestemming voor publicatie van zijn portret had moeten worden gevraagd en Coolblue hem op zijn rechten en plichten op het gebied van privacy had moeten wijzen.
Wat oordeelt de rechter?
Centraal in deze zaak staat de vraag of Coolblue met het gebruik van het portret van de werknemer op de bestelbussen en het beeldmateriaal van de werknemer in de promotievideo die is geplaatst op YouTube, inbreuk heeft gemaakt op het portretrecht van de werknemer dan wel heeft gehandeld in strijd met de AVG.
Artikel 21 Auteurswet
Uitgangspunt is dat degene die op een portret is afgebeeld, zonder dat hij daartoe opdracht heeft gegeven, zich op grond van artikel 21 Auteurswet (AW) tegen publicatie daarvan door de auteursrechthebbende dan wel een derde kan verzetten, indien hij daarbij een redelijk belang heeft.
Toestemming gegeven?
Indien de geportretteerde echter toestemming heeft gegeven tot het publiceren van de foto, heeft hij daarmee afstand gedaan van een beroep op artikel 21 AW.
Van toestemming is alleen dan sprake als de geportretteerde met de wijze waarop de foto is gepubliceerd expliciet heeft ingestemd dan wel geacht moet worden daarmee impliciet te hebben ingestemd.
Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de publicatie, zal de gebruiker van de foto zich er voldoende van moeten vergewissen dat toestemming voor de betreffende publicatie inderdaad door de geportretteerde is gegeven.
Of toestemming geacht moet worden te zijn verleend en zo ja, onder welke voorwaarden, moet worden beoordeeld aan de hand van het algemene overeenkomstenrecht. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen.
Werknemer: geen expliciete toestemming
Door de werknemer is gesteld dat weliswaar in de arbeidsovereenkomst voor de periode van 8 augustus 2017 tot en met 7 maart 2018 is overeengekomen dat Coolblue beeldmateriaal met het portret van de werknemer mocht gebruiken in reclame-uitingen en dat daarbij door de werknemer afstand is gedaan van zijn portretrecht, ook voor de periode na zijn dienstverband, doch dat hij voor de periode na 7 maart 2018 geen expliciete toestemming heeft gegeven voor het (onbeperkt) gebruik van zijn portretrecht.
Geen stilzwijgende verlenging arbeidsovereenkomst
Op basis van de door Coolblue overgelegde stukken kan allereerst worden vastgesteld dat, anders dan door de werknemer gesteld, van een stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst geen sprake is geweest. Partijen hebben op 13 februari 2018 een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ondertekend. De werknemer heeft daarnaast niet weersproken dat hij de brieven van Coolblue van respectievelijk 24 augustus 2018 en 19 oktober 2018, waarmee de arbeidsovereenkomst eerst voor de duur van acht maanden en daarna voor onbepaalde tijd is verlengd, heeft ontvangen.
Gedragingen geportretteerde
Vooropgesteld wordt dat toestemming voor (de wijze van) publicatie van het portret door de geportretteerde niet altijd expliciet hoeft te worden gegeven, maar deze toestemming ook impliciet, uit bijvoorbeeld de gedragingen van de geportretteerde, kan worden afgeleid.
Impliciete en expliciete toestemming
Op basis van de door partijen overgelegde stukken en hetgeen door hen naar voren is gebracht, is de kantonrechter van oordeel dat de werknemer zowel impliciet als expliciet kan worden geacht zijn toestemming voor de (wijze van) publicatie van zijn portret in de reclame-uitingen van Coolblue te hebben gegeven. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Arbeidscontracten ondertekend
De instemming van de werknemer met de publicatie van zijn portret kan in de eerste plaats worden afgeleid uit de omstandigheid dat hij de arbeidsovereenkomsten op 22 juni 2017 respectievelijk 13 februari 2018 heeft ondertekend.
Uitdrukkelijk overeengekomen
De in artikel 5.8 opgenomen arbeidsvoorwaarde, waaruit duidelijk volgt dat Coolblue beeldmateriaal met het portret van de werknemer erop wenst te gebruiken in haar reclame-uitingen en de werknemer afstand doet van zijn portretrecht, ook voor de periode na zijn dienstverband, kan dan ook worden geacht uitdrukkelijk tussen partijen te zijn overeengekomen.
Deel van arbeidsvoorwaarden
Nu de werknemer de ontvangst van de verlengingsbrieven van 24 augustus 2018 en 19 oktober 2018 niet heeft betwist, en evenmin is gebleken dat hij op enig moment tegen de inhoud daarvan heeft geageerd, staat volgens de kantonrechter verder voldoende vast dat artikel 5.8 ook na het verstrijken van de looptijd van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd deel is blijven uitmaken van de tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden.
Uit de verlengingsbrieven volgt immers duidelijk dat de tot dan toe geldende arbeidsvoorwaarden hetzelfde zouden blijven. Dat deze brieven voor een andere uitleg vatbaar zijn, is door de werknemer onvoldoende gemotiveerd gesteld.
Impliciete instemming
Naast de omstandigheid dat de (expliciete) instemming van de werknemer met de publicatie van zijn portret kan worden afgeleid uit de tussen partijen overeengekomen arbeidsvoorwaarden, kan deze instemming ook impliciet uit diverse gedragingen van de werknemer worden afgeleid.
Medewerking verleend
In dat kader wordt erop gewezen dat door de werknemer zelf is erkend dat hij begin 2019, na de omzetting van de arbeidsovereenkomst in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zijn toestemming heeft gegeven voor het maken van foto’s en het figureren in een promotievideo. Vast staat ook dat de werknemer zijn medewerking hieraan heeft verleend.
Volstrekt duidelijk voor werknemer
Van belang is daarbij dat Coolblue er in dit verband op gewezen heeft dat het voor de werknemer voorafgaande aan de fotoshoot en filmopnames volstrekt duidelijk was wat het doel daarvan was en op welke wijze het beeldmateriaal met daarop het portret van de werknemer, zou worden gebruikt.
Daartoe heeft de werkgever onder meer gewezen op videofragment van de briefing die heeft plaatsgevonden voorafgaande aan de fotoshoot, alsmede op de omstandigheid dat er op hetzelfde depot als waar de werknemer werkte al sinds februari 2016 bestelbussen in gebruik waren waarop portretten van Coolblue-medewerkers werden gebruikt. Dat dit anders is geweest, is door de werknemer gesteld noch gebleken.
Aanwezig tijdens briefing
De stelling van Coolblue vindt daarnaast steun in het videofragment waaruit volgt dat de werknemer bij de briefing aanwezig was alsmede dat tijdens de briefing is medegedeeld dat de foto’s (mede) gebruikt zouden worden voor op de bestelbussen van Coolblue.
Geen bezwaren gemaakt
De werknemer heeft na de briefing zijn medewerking aan de fotoshoot en de promotievideo verleend en niet gebleken is daarnaast dat de werknemer na ingebruikname van de bestelbussen met daarop zijn portret en de plaatsing van de promotievideo op YouTube tegenover Coolblue (anders dan voor het eerst op 20 november 2020) op enigerlei wijze zijn bezwaren tegen dit gebruik van zijn portret heeft kenbaar gemaakt.
Voldoende vergewist
Op basis van voornoemde gedragingen, en daarbij in aanmerking nemende dat het beeldmateriaal op zichzelf genomen een positieve uitstraling heeft, is de kantonrechter van oordeel dat Coolblue zich er voldoende van heeft vergewist dat door de werknemer toestemming voor publicatie van zijn portret op de wijze zoals door Coolblue in haar reclame-uitingen gedaan, was gegeven.
Portret op 36 bestelbussen en in promotievideo
In dit verband is verder nog van belang dat gesteld noch gebleken is dat het portret van de werknemer door Coolblue opnieuw en in andere reclame-uitingen is gebruikt dan (eenmalig) op de 36 bestelbussen en in de promotievideo. Nu de werknemer in zijn dagvaarding zelf is uitgegaan van 100 bestelbussen, is bovendien niet gebleken van een overschrijding van het door Coolblue vooraf aan de werknemer voorgehouden aantal bestelbussen waarop zijn portret zou komen te staan.
Eigen handelen werknemer
Verder acht de kantonrechter van belang dat weliswaar begrijpelijk is dat de werknemer vanwege (de wijze van) het eindigen van zijn dienstverband niet meer met Coolblue geassocieerd wenst te worden, maar dat de eventuele negatieve gevolgen van (de wijze van) het eindigen van het dienstverband hun oorzaak vinden in het eigen handelen van de werknemer en los staan van de (wijze van) publicatie van zijn portret.
Voorgaande betekent dat de werknemer geacht wordt afstand te hebben gedaan van het recht zich te verzetten tegen publicatie op grond van artikel 21 AW. Het beroep van de werknemer op artikel 21 AW kan dan ook niet slagen.
Beroep op AVG
Het door de werknemer gedane beroep op de AVG treft ook geen doel. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Persoonsgegevens
Foto’s en video’s van een persoon kunnen onder de reikwijdte van ‘persoonsgegevens’ in de zin van artikel 4 AVG worden geschaard. De AVG brengt een uitgebreid scala van rechten en plichten met zich.
Verwerkingsgrondslag
Deze rechten en plichten hebben betrekking tot betrokkenen bij de verwerking van persoonsgegevens door een verwerker of verwerkingsverantwoordelijke. Een belangrijk vereiste is dat voor elke verwerking van persoonsgegevens een verwerkingsgrondslag is vereist. Zonder rechtmatige grondslag is een verwerking onrechtmatig.
Geen rechtmatige grondslag?
Het gegeven dat in dit geval toestemming is gegeven door de werknemer als bedoeld in artikel 6 lid 1 sub a AVG is sinds 20 november 2020 geen rechtmatige grondslag meer voor de verwerking van zijn persoonsgegevens nu de gemachtigde van de werknemer op deze datum heeft verzocht het portret en beeldmateriaal van de werknemer te verwijderen. Hiermee heeft de werknemer kennelijk zijn toestemming voor de verwerking van de gegevens willen intrekken, hetgeen hem op grond van artikel 7 lid 3 AVG altijd vrij staat.
Gerechtvaardigd belang?
Artikel 6 lid 1 sub f AVG bepaalt dat de verwerking van persoonsgegevens rechtmatig kan zijn wanneer deze noodzakelijk is voor de behartiging van een gerechtvaardigd belang, tenzij de fundamentele vrijheden en grondrechten zwaarder wegen dan dit gerechtvaardigd belang.
Belangenafweging
De belangenafweging die ingevolge artikel 6 lid 1 sub f AVG moet worden gemaakt, vertoont grote gelijkenissen met de belangenafweging zoals deze wordt gemaakt in het kader van het portretrecht ingeval de geportretteerde geen toestemming heeft gegeven voor de openbaarmaking (artikel 21 AW); de afweging tussen het recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer (artikel 8 EVRM) en de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM).
Redelijk belang
Uit jurisprudentie omtrent het portretrecht volgt dat als het gaat om gebruik van een portret zonder toestemming in een reclame-uiting, de geportretteerde steeds een redelijk belang zal hebben om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret ter ondersteuning van een commerciële reclame-uiting.
Niet zonder toestemming
De geportretteerde wordt door het publiek geassocieerd met het betreffende product of de dienst, waarbij het publiek in het algemeen – en doorgaans terecht – ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn gebeurd zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret in de reclame-uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het product of de dienst door de geportretteerde.
Inbreuk op persoonlijke levenssfeer
Op deze gronden is het op een dergelijke wijze gebruiken van een portret aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde, in dit geval de werknemer.
Commercieel belang
Coolblue heeft een commercieel belang om voor de door haar aangeboden producten en diensten reclame te maken, een belang dat valt onder de bescherming van artikel 10 EVRM. Bovendien heeft Coolblue onweersproken gesteld dat – indien zij niet langer gebruik zou mogen maken van de foto van de werknemer – de kosten onredelijk hoog en de impact op haar bedrijfsvoering enorm zouden zijn.
Tegemoetgekomen aan belangen werknemer
Verder staat als onweersproken vast dat Coolblue aan de belangen van de werknemer tegemoet is gekomen doordat het portret van de werknemer op de bestelbussen wordt uitgefaseerd, het portret niet in andere of nieuwe uitlatingen zal worden gebruikt en de promotievideo op YouTube inmiddels is verwijderd.
Voldoende gerechtvaardigd belang
Met al dit voorgaande heeft Coolblue naar het oordeel van de kantonrechter een voldoende gerechtvaardigd belang aan de orde gesteld, waarbij onder deze specifieke omstandigheden de verwerking van de persoonsgegevens noodzakelijk (proportioneel en subsidiair) is en bij de afweging tegen het belang van de werknemer de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer kan rechtvaardigen.
Geen inbreuk op portretrecht
Gelet op het voorgaande, is geen sprake van een inbreuk op het portretrecht van de werknemer en evenmin van ander onrechtmatig handelen door Coolblue. Een grondslag voor toewijzing van de vorderingen van de werknemer ontbreekt dan ook.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 17 december 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:13048
