De werknemers die vanaf 6 juni 2016 of een latere datum in dienst van de werkgever zijn of zijn geweest, zijn/waren tot 1 januari 2021 niet verplicht deel te nemen aan de pensioenregeling van PFZW.
Waar gaat deze zaak over?
PFZW voert als bedrijfstakpensioenfonds de verplicht gestelde pensioenregeling voor de sector Zorg en Welzijn uit. De verplichting tot deelname volgt uit het verplichtstellingsbesluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zoals dat van tijd tot tijd luidt (het verplichtstellingsbesluit).
Het verplichtstellingsbesluit omschrijft welke (categorieën) werkgevers onder de werkingssfeer vallen. Deze bij PFZW aangesloten werkgevers zijn onder meer gehouden pensioenpremies af te dragen aan PFZW. Een van de categorieën werkgevers genoemd in het verplichtstellingsbesluit betreft de werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg. Een andere categorie betreft de werkgever in de jeugdzorg.
De werkgever bestuurt twee dochterstichtingen. Deze dochterstichtingen exploiteren huizen en dagverblijven voor ernstig meervoudig en/of verstandelijk gehandicapten. Gezien hun werkzaamheden heeft PFZW de stichtingen aangemerkt als werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg en om die reden zijn zij aangesloten bij PFZW. Niet in geschil is dat dit terecht is.
Waar het in dit geschil om draait is of de werkgever valt aan te merken als werkgever in de zin van het verplichtstellingsbesluit, dat wil zeggen als werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg of als werkgever in de jeugdzorg.
Uitsluitend administratieve werkzaamheden
Volgens de werkgever is dat niet het geval omdat de organisatie niet zelf intramurale en/of extramurale zorg verleent, maar (nagenoeg) uitsluitend administratieve werkzaamheden. Ook meent hij geen voorziening van jeugdzorg in stand te houden. Daarom vordert de werkgever bij de kantonrechter dat de werkgever niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt en daarom geen premies is verschuldigd. De kantonrechter heeft de vorderingen van de werkgever afgewezen.
In hoger beroep heeft de werkgever gevorderd dat:
- de werkgever vanaf 6 juni 2016 niet meer onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt;
- de PFZW te bevelen de premienota’s die over enige periode vanaf 6 juni 2016 aan de werkgever zijn opgelegd, op straffe van een dwangsom, in te trekken;
- PFZW te veroordelen tot terugbetaling van de premies die de werkgever aan PFZW heeft betaald voor werknemers die vanaf 1 september 2019 in dienst zijn c.q. zijn geweest.
Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof dat de werkgever tot 1 januari 2021 niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit viel.
Rechtspersoon die zorg of hulp verleent
Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag wat moet worden verstaan onder “de rechtspersoon die zorg of hulp verleent in een of meer van de volgende vormen”, zoals geformuleerd bij de nadere omschrijving onder a. van het verplichtstellingsbesluit.
Enge of ruime uitleg?
Meer concreet gaat het erom of dit, zoals de werkgever betoogt, eng moet worden uitgelegd, in de zin dat de betreffende werkgever-rechtspersoon die zorg daadwerkelijk zelf moet verlenen, of dat dit, zoals PFZW bepleit, ruim moet worden uitgelegd, zodat daaronder ook de werkgever-rechtspersoon valt die indirect zorg verleent door het verrichten van activiteiten ondersteunend aan de (groeps)vennootschap die de zorg verleent.
Hof: enge uitleg
Het hof is van oordeel dat de tekst zoals opgenomen in het verplichtstellingsbesluit dat tot 1 januari 2021 gold, zo moet worden uitgelegd dat de feitelijke activiteiten van de werkgever moeten bestaan uit het daadwerkelijk zelf verlenen van zorg, een enge uitleg dus. Het hof motiveert dit als volgt.
Vaststaat dat een toelichting op het verplichtstellingsbesluit, zoals dat in de relevante periode tot 1 januari 2021 gold, ontbrak, zodat uitleg op basis van die toelichting niet mogelijk is. Het komt dus aan op de bewoordingen in het verplichtstellingsbesluit zelf, te weten “de rechtspersoon die zorg of hulp verleent”. De betekenis die daar in het normale spraakgebruik aan wordt gegeven, is volgens het hof dat de desbetreffende rechtspersoon de zorg of hulp zelf moet verlenen.
Als het de bedoeling was geweest een bredere groep werkgevers onder deze definitie te laten vallen, had het voor de hand gelegen dat in de tekst zelf te verduidelijken.
Het in afwezigheid van dergelijke toevoegingen toekennen van een ruimere uitleg aan de bewoordingen van het verplichtstellingsbesluit, leidt tot onduidelijkheid.
Onduidelijkheid voor ondersteunende diensten onwenselijk
Zo zou voor werkgevers die ondersteunende diensten verlenen onder andere niet duidelijk zijn of zij alleen onder de werkingssfeer vallen als zij deel uitmaken van dezelfde groep als de feitelijke zorgverlener, of ook als zij ondersteunende diensten verrichten voor externe zorgverleners. Daarnaast kan de vraag rijzen of voldoende is dat in hoofdzaak ondersteunende werkzaamheden worden verricht, of dat het moet gaan om (nagenoeg) uitsluitend ondersteunende werkzaamheden.
Een dergelijke onduidelijkheid is onwenselijk gelet op de verstrekkende gevolgen van een kwalificatie als werkgever in de zin van het verplichtstellingsbesluit en vormt voor het hof aanleiding de bewoordingen niet ruim uit te leggen.
Werkgever-rechtspersoon nu expliciet onder bereik verplichtstelling
PFZW heeft deze onduidelijkheid zelf ook onderkend en in 2020 is een verzoek gedaan om het verplichtstellingsbesluit op dit punt te wijzigen. Sinds 1 januari 2021 is aan de omschrijving van werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg de volgende tekst toegevoegd: “inclusief de rechtspersoon die in een groepsverhouding is verbonden met en nagenoeg uitsluitend ten dienste staat aan een werkgever die zorg of hulp verleent in een van de vormen vermeld in 1 tot en met 11, vast te stellen op basis van de loonsom”.
Dat de tekst is gewijzigd, ondersteunt volgens het hof de zienswijze dat de werkgever-rechtspersoon die nu expliciet onder het bereik van de verplichtstelling is gebracht, daar voor deze wijziging nog niet onder viel.
Bewoordingen verplichtstellingsbesluit bepalend
PFZW heeft deze zienswijze bestreden door te stellen dat dit slechts een redactionele verduidelijking is ter codificatie van bestaand beleid van PFZW, maar dat kan haar niet baten. Nog daargelaten dat PFZW niet heeft onderbouwd dat zij de werkingssfeer in de praktijk inderdaad heeft uitgelegd en toegepast op de wijze die zij voorstaat, geldt dat niet het beleid van PFZW maar de bewoordingen van het verplichtstellingsbesluit zelf bepalend zijn bij de uitleg.
Onduidelijkheid vanaf het begin
Daarbij gaat het hier niet om een onduidelijkheid die is veroorzaakt doordat in het verplichtstellingsbesluit gebruikte begrippen op enig moment in de tijd een andere, ruimere, invulling moeten krijgen, bijvoorbeeld door technologische vooruitgang, maar om een onduidelijkheid die vanaf het begin heeft bestaan en die PFZW had kunnen voorzien. Zij had eerder kunnen aandringen op aanpassing van de omschrijving.
HR-medewerkers ook onder verplichtstellingsbesluit
PFZW heeft ter onderbouwing van de door haar voorgestane uitleg van het verplichtstellingsbesluit verder gewezen op het feit dat werknemers, in dienst bij onder de werkingssfeer vallende werkgevers, die andere werkzaamheden verrichtten dan het verlenen van zorg, zoals bijvoorbeeld HR-medewerkers of administratief personeel, ook onder het verplichtstellingsbesluit vielen en dat dit niet anders zou moeten zijn alleen maar omdat zij in dienst waren genomen door een groepsvennootschap.
Belang van duidelijkheid staat voorop
Het hof onderkent dit maar is van oordeel dat het belang van duidelijkheid voorop staat. Het kan niet zo zijn dat van geval tot geval bekeken moet worden of er sprake is van (bijkomende) omstandigheden op grond waarvan een werkgever, die niet zelf zorg verleent, in dat specifieke geval toch onder het verplichtstellingsbesluit valt.
Objectieve uitleg
Het gaat erom tot een objectieve uitleg te komen die voor alle situaties, en niet slechts die van de werkgever, toepasbaar is. Daarbij past gelet op hetgeen hiervoor is overwogen een enge en geen ruime uitleg.
Geen onaannemelijke rechtsgevolgen
Anders dan PFZW stelt, leidt deze enge uitleg ook niet tot onaannemelijke rechtsgevolgen. PFZW heeft onvoldoende onderbouwd dat er veel ondernemingen vanwege het hanteren van een vergelijkbare constructie niet (langer) deelnemen aan PFZW, als gevolg waarvan de solidariteit binnen het fonds onder druk zou komen te staan. Voor zover dat wel het geval zou zijn, vloeit dat voort uit het geldende verplichtstellingsbesluit. Als dat ongewenst zou zijn, ligt het op de weg van PFZW aan te dringen op wijziging van het verplichtstellingsbesluit.
Geen werkgever in intra-/extramurale zorg
Samengevat is het hof van oordeel dat hij geen aanknopingspunten ziet om de definitie van werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg ruim uit te leggen op de manier zoals PFZW die voorstaat. Dit betekent dat de grief van de werkgever slaagt.
De conclusie dat de werkgever niet valt aan te merken als werkgever in de intramurale en/of extramurale zorg.
Werkgever in de jeugdzorg?
Nu moet het hof beoordelen of de werkgever valt aan te merken als werkgever in de jeugdzorg, zoals PFZW subsidiair heeft gesteld.
Om als werkgever in de jeugdzorg te kunnen worden aangemerkt, is vereist dat de onderneming “nagenoeg uitsluitend de navolgende voorzieningen van jeugdzorg in stand houdt c.q. beheert”.
Nagenoeg uitsluitend
Nagenoeg uitsluitend betekent dat de onderneming naast deze activiteiten (nagenoeg) geen andere bedrijfsactiviteiten heeft. Dat er door de dochterstichtingen activiteiten worden verricht die aangemerkt moeten worden als intramurale en/of extramurale zorg staat tussen partijen niet ter discussie. Het is ook op die basis dat zij verplicht zijn aangesloten bij PFZW. Daarom kan het er volgens het hof voor gehouden worden dat het zwaartepunt van de activiteiten ligt bij het verlenen van intramurale en/of extramurale zorg.
Geen werkgever in jeugdzorg
De activiteiten van de werkgever zijn ondersteunend aan die van de dochterstichting en van de werkgever, dus aan het verlenen van (overwegend) intramurale en/of extramurale zorg. Dat leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat de werkgever nagenoeg uitsluitend voorzieningen van jeugdzorg in stand houdt. De werkgever kan dan ook niet worden aangemerkt als werkgever in de jeugdzorg als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit.
Beslissing hof
Het hof vernietigt het vonnis van de kantonrechter en:
- verklaart voor recht dat de werkgever in de periode vanaf 6 juni 2016 tot 1 januari 2021 niet onder de werkingssfeer van de op die datum geldende verplichtstelling van PFZW en de daarna in werking getreden verplichtstellingen van PFZW valt en dat de werknemers die vanaf 6 juni 2016 of een latere datum in dienst van de werkgever zijn of zijn geweest, tot 1 januari 2021 niet verplicht zijn c.q. waren deel te nemen aan de pensioenregeling van PFZW;
- beveelt PFZW de premienota’s die zij betreffende enige periode vanaf 6 juni 2016 tot 1 januari 2021 aan de werkgever heeft opgelegd, binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, in te trekken op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat PFZW in gebreke is aan dit bevel te voldoen, met een maximum van € 25.000;
- veroordeelt PFZW tot terugbetaling van de premies die de werkgever aan PFZW heeft betaald betreffende werknemers die vanaf 1 september 2019 in dienst zijn c.q. zijn geweest, voor zover die premies zien op deelname in de periode tot 1 januari 2021.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 12 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9628
