De wetgever heeft met de NOW uitdrukkelijk beoogd werkgelegenheid te behouden en daarom er bewust voor gekozen de tegemoetkoming te verbinden aan de voorwaarde van verplicht verzekerde werknemers, aldus de kantonrechter.
Wat is de situatie?
Op 6 april 2020 is voor het bedrijf op het loonheffingennummer een aanvraag ingediend om verlening van een tegemoetkoming als bedoeld in de NOW-1.
UWV heeft de aanvraag afgewezen en hieraan ten grondslag gelegd dat de onderneming op basis van de beschikbare gegevens geen loonkosten heeft gehad in de maanden januari 2020 of november 2019.
Op 16 juli 2020 is op het loonheffingennummer een aanvraag ingediend om verlening van een tegemoetkoming als bedoeld in de NOW-2.
UWV heeft deze aanvraag ook afgewezen, omdat de onderneming in maart 2020 geen loonkosten heeft gehad.
Wat zegt UWV?
Bij de bestreden besluiten heeft UWV de primaire besluiten gehandhaafd. UWV heeft hieraan ten grondslag gelegd dat onder het opgegeven loonheffingsnummer geen werknemers staan vermeld in de zin van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv). De directeur-grootaandeelhouder (dga) van het bedrijf is geen werknemer.
Van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen een dga en werknemers in de zin van de Wfsv is geen sprake.
Aan de echtgenote van de dga, een meewerkend familielid, is wel loon uitbetaald, maar dat betreft geen SV-loon van een werknemer omdat er geen premies zijn afgedragen, aldus UWV.
Ongerechtvaardigd onderscheid
De dga en zijn echtgenote hebben zich op het standpunt gesteld dat bij de toekenning van een tegemoetkoming op grond van de NOW een ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen werknemers in de zin van de Wfsv enerzijds en de dga en een meewerkend familielid anderzijds.
Van belang is volgens hen dat in beide gevallen loon is overeengekomen en dat in beide gevallen de verkrijging daarvan wordt bedreigd door het wegvallen van omzet bij de werkgever als gevolg van de coronacrisis.
NOW geen werknemersverzekering
Dat een dga en een meewerkend familielid geen werknemers zijn in de zin van de werknemersverzekeringen, maakt niet dat zij van een tegemoetkoming op grond van de NOW uitgesloten zouden moeten worden. Dat onderscheid kan alleen worden gemaakt bij de sociale verzekeringen, aldus de man en vrouw. De NOW is echter geen werknemersverzekering.
Waarom uitgesloten?
De dga en zijn echtgenote zien niet in dat de loonkosten van werknemers die tweemaal het dagloon verdienen, maar waarvoor geen premie wordt betaald boven het deel van het loon dat het maximum te boven gaat, wel onder de tegemoetkoming vallen, terwijl de dga en zijn meewerkende echtgenote, die vaak een lager inkomen hebben en evenmin premies betalen, van die tegemoetkoming worden uitgesloten.
Indien de wetgever besluit een sociale maatregel te treffen dan moet die zonder discriminatie worden toegepast. De door verweerder aangehaalde arresten van het EHRM bieden de wetgever geen ruimte om op dit punt gerechtvaardigd te discrimineren, aldus eisers.
Bij de beoordeling van het beroep acht de rechtbank de volgende bepalingen van belang.
Wetgeving werknemer
Op grond van artikel 1 van de NOW-1 en artikel 1 van de NOW-2, voor zover van belang, wordt onder werknemer verstaan een werknemer als bedoeld in artikel 1, onderdeel o, van de Wfsv.
Op grond van artikel 1, onderdeel o, van de Wfsv is werknemer de werknemer in de zin van de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen of de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering.
Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Werkloosheidswet (WW) is werknemer de natuurlijke persoon, jonger dan de pensioengerechtigde leeftijd, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
Op grond van artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de WW wordt niet als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van een persoon die directeur-grootaandeelhouder is.
Definitie werknemer
In de toelichting op artikel 1 van de NOW-1 en de toelichting op artikel 1 van de NOW-2 staat vermeld dat de werknemer gedefinieerd is als de werknemer in de zin van de Wet financiering sociale verzekeringen, waarin zowel de ‘reguliere’ werknemer (onderdeel o), als de overheidswerknemer (onderdeel p) wordt genoemd.
Verder is vermeld dat mensen die op grond van een fictieve dienstbetrekking zijn verzekerd voor de werknemersverzekeringen ook vallen onder de definitie van werknemer in de zin van de Wfsv.
Mensen die niet vallen onder die definitie, zoals niet-verzekerde dga’s en vrijwillig verzekerden, zijn hierdoor uitgezonderd. Hun loon komt daardoor niet in aanmerking voor de subsidie.
Doel NOW
In artikel 3 van de NOW-1 en artikel 3 van de NOW-2 is het doel van de subsidie geformuleerd. Volgens de toelichting op beide artikelen is het doel gelegen in het voorkomen van werkloosheid, die veroorzaakt wordt door acute terugval in de omzet ten gevolge van buitengewone omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico behoren, voor zover de omzet hierdoor daalt met ten minste 20 procent. Werkgevers worden met de subsidie dan ook in de gelegenheid gesteld werknemers in dienst te houden.
De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat in het kader van de werknemersverzekeringswetten onderscheid mag worden gemaakt tussen een dga en een werknemer in de zin van de Wfsv. Evenmin is in geschil dat in dit geval de echtgenote, een meewerkend familielid, geen werknemer in de zin van de werknemersverzekeringswetten is, omdat voor die wetten over haar loon geen premies worden afgedragen.
Geen gelijke gevallen
De rechtbank wijst er verder op dat uit de toelichting volgt dat de wetgever met de NOW uitdrukkelijk heeft beoogd werkgelegenheid te behouden en om die reden er bewust voor heeft gekozen de tegemoetkoming te verbinden aan de voorwaarde van verplicht verzekerde werknemers. Het doel van de regeling is niet een tegemoetkoming in de inkomstenderving van de ondernemer om bijvoorbeeld in zijn eigen levensonderhoud te kunnen voorzien. Van een verboden onderscheid is dan ook geen sprake, omdat geen sprake is van gelijke gevallen.
Andere regelingen
Dat er werknemers zijn die tweemaal het maximum dagloon verdienen maar waarvoor geen premie wordt betaald boven het deel van het loon dat het maximum te boven gaat, doet aan het voorgaande niet af. Voor de zelfstandige, waaronder de niet-verzekerde dga, die buiten zijn invloedssfeer lijdt aan inkomstenderving en financiële ondersteuning wenst voor levensonderhoud of vaste lasten heeft de wetgever andere regelingen getroffen, zoals de TOZO of de Tegemoetkoming Vaste Lasten.
Geen recht op NOW
Nu de dga in januari 2020 dan wel november 2019 dan wel maart 2020 geen loonkosten voor werknemers heeft gehad, volgt uit artikel 10 van de NOW-1, respectievelijk artikel 8 van de NOW-2, dat geen recht bestaat op een tegemoetkoming. De aanvraag is dan ook terecht afgewezen.
De beroepen zijn ongegrond.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 3 juni 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:4819
