Een onderneming wordt verkocht, oftewel: een economische eenheid wordt overgedragen aan een ander, waarbij de identiteit van de overgedragen onderneming behouden blijft. Regelmatig spreek ik met ondernemers en adviseurs die betrokken zijn bij de overgang van een onderneming. Zij weten ergens wel dat dit gevolgen heeft voor het aanwezige personeel, maar niet hoe het precies zit. Daarom volgt hierna een korte opfrisser van de spelregels die gelden bij de overgang van een onderneming met personeel.
Overgang van een onderneming
De eerste vraag die moet worden beantwoord is: ‘Wat is een overgang van een onderneming?’ Dit is de situatie waarin een economische eenheid wordt overgedragen aan een ander, waarbij de identiteit van de overgedragen onderneming behouden blijft. Hierbij is nooit één omstandigheid beslissend, maar gaat het om een combinatie van factoren. Deze factoren kunnen bijvoorbeeld zijn:
- Gaat al het personeel over naar de verkrijger?
- Gaan de klanten over naar de verkrijger?
- Neemt de verkrijgende partij machines, gebouwen of andere zaken over?
Niet alle factoren wegen even zwaar. Het meeste gewicht wordt daarbij toegekend aan de meest belangrijke factoren. Een dienstverlener zal zijn identiteit ontlenen aan de personen die deze diensten verrichten. Voor een producent is niet zozeer het personeel beslissend, maar veel meer de machines die het product moeten fabriceren.
Geen overgang van een onderneming
Wanneer is er geen sprake van een overgang van onderneming? Als twee bedrijven zich in hetzelfde segment bevinden, kan de identiteit van die bedrijven toch sterk uiteen liggen.
Voorbeeld (luxe) brillenzaak
Denk bijvoorbeeld aan een brillenzaak die zich richt op luxe merken en daarmee op het hoogste segment, terwijl twee straten verderop een grote keten actief is die zich juist richt op het onderste segment van de markt. De keten verkoopt vooral brillen met niet teveel poespas. Stel nu dat er bijvoorbeeld moeilijk gediplomeerde opticiens te vinden zijn. De keten beslist daarom om via een overnameovereenkomst enkele werknemers over te nemen van de luxe brillenzaak. Voor het overige neemt de keten geen zaken over van de luxe brillenzaak. Er hoeft dan dus geen sprake te zijn van een overgang van een onderneming.
De identiteit van de luxe brillenzaak wordt veel meer bepaald door de inrichting van de winkel, de brillen zoals deze worden verkocht en de extra’s die erbij worden geleverd, zoals een luxe brillenkoker en -poetsdoekje, dan door het personeel dat er in de zaak rondloopt. Deze identiteit zal men niet ineens terugvinden bij de budgetketen, alleen maar omdat enkele personeelsleden zijn overgegaan. Er is dus in dit geval geen overgang van onderneming.
Zou in ditzelfde voorbeeld de gehele luxe brillenzaak bij het filiaal van de keten worden gevoegd, waardoor deze zaak een flinke upgrade krijgt en de klanten van de luxe brillenzaak voortaan bij de keten shoppen, dan wordt het een ander verhaal. In die situatie is er mogelijk wel sprake van een overgang van de onderneming.
Rechten en plichten werknemers
Bij een overgang van een onderneming stapt de verkrijgende partij als het ware in de schoenen van de voormalige werkgever. Deze partij verkrijgt daarmee automatisch ook alle rechten en verplichtingen zoals deze richting het personeel bestaan. De verkrijger mag niet beslissen om het overgenomen personeel ineens onder gewijzigde arbeidsvoorwaarden voor hem te laten werken. De oorspronkelijke arbeidsovereenkomst van de overgenomen werknemers blijft immers van kracht. Dit houdt ook in dat de keten van tijdelijke arbeidsovereenkomsten doorloopt én dat het arbeidsverleden dat bij de overdragende partij werd opgebouwd, zal meetellen bij de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding, wanneer de verkrijger die op enig moment verschuldigd wordt!
Afscheid van werknemers mogelijk?
Een vraag die opkomt bij het onderwerp ontslag is of u als verkrijgende partij zelf mag bepalen welke personeelsleden u overneemt? Het antwoord luidt dat dit niet is toegestaan.
Bij een doorstart na een faillissement mag u aan cherry picking doen. Dat wil zeggen dat u alleen het beste personeel mag selecteren. Bij een overgang van onderneming is dit echter niet toegestaan. Alle werknemers van de overgenomen onderneming gaan dus over naar uw bedrijf, ook die werknemer die al een jaar vanwege ziekte niet meer op de werkvloer is verschenen.
Ontslagrecht
Uiteraard blijft ondertussen het gewone ontslagrecht ook van toepassing. Wanneer u kunt aantonen dat het ontslag niet (uitsluitend) samenhangt met de overgang van de onderneming, kunt u alsnog de route van ontslag bewandelen. Gaat er bijvoorbeeld ook een slapende werknemer mee over, terwijl het beleid van uw bedrijf is dat slapende dienstverbanden worden beëindigd, dan kunt u een ontslagvergunning aanvragen via het UWV. Het ontslag is in dat geval niet gebaseerd op de overgang van de onderneming, maar op de langdurige arbeidsongeschiktheid van de overgenomen werknemer.
De werknemer wil niet mee
Een werknemer die niet voor de nieuwe werkgever wil werken, is enigszins gedwongen om dit toch te doen. Zou hij of zij zich namelijk verzetten tegen de overgang en zelf ontslag nemen, dan zal het UWV van oordeel zijn dat hij verwijtbaar werkloos is geraakt en geen WW-uitkering toekennen. U zet immers als overnemende werkgever de arbeidsovereenkomst met deze werknemer ongewijzigd voort. Wel kan de werknemer via een vaststellingsovereenkomst de arbeidsrelatie doen beëindigen. Daarbij geldt als voorwaarde dat op papier het initiatief daartoe bij de werkgever ligt.
Conclusie
Voordat de gevolgen van een overname van een onderneming in kaart gebracht kunnen worden, moet eerst vaststaan dat sprake is van een overgang van een onderneming. Daarvan is sprake als een economische eenheid wordt overgedragen, waarvan de identiteit behouden blijft. Bij een overgang van een onderneming gaan alle werknemers over op de verkrijger, inclusief alle opgebouwde rechten en verplichtingen. De verkrijger moet er op bedacht zijn dat dit dus ook inhoudt dat het arbeidsverleden zal meetellen bij de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding, mocht het op enig moment tot een ontslag komen. Hierover kunnen en moeten vooraf met de overdragende partij afspraken worden gemaakt. Zo kan een financiële strop worden voorkomen.
Melanie Hermes
Advocaat | AVG-specialist | specialist aansprakelijkheden en verzekeringen | trainer verbonden aan Fiscount
