Deze vraag is niet alleen relevant wanneer de ondernemer een bedrijf start, maar ook wanneer de bedrijfsactiviteiten in de tussentijd substantieel wijzigen. Om te kunnen bewijzen dat aansluiting bij het pensioenfonds verplicht is, heeft het fonds informatie nodig waar alleen de werkgever over beschikt. Wat zijn hier de spelregels – en hoever reikt de arm van het pensioenfonds?
Zelf pensioen regelen
Een verhaal ter illustratie: op de laatste netwerkbijeenkomst waar je was, werd je aangesproken door Klaas-Jan. Hij vertelde je dat hij nu bijna een jaar bezig is als ondernemer. En dat hij voor zijn werknemers geen pensioenregeling afgesloten. In plaats daarvan heeft hij op aanraden van een ‘vriendje’ iedereen € 100 per maand extra salaris gegeven. Met de bedoeling dat iedere werknemer daar zelf ‘een pensioen voor regelt’. De laatste tijd krijgt Klaas-Jan hier meer en meer vragen en opmerkingen over. Daarom begint hij nu te twijfelen aan dit advies van het ‘vriendje’.
Verplichte aansluiting?
Klaas-Jan denkt er sterk over om het extra salaris te vervangen door een verzekerde pensioenregeling, op basis van beschikbare premie. Zo houdt hij de kosten enigszins binnen de perken. Je geeft bij hem aan dat dat op zich een prima idee is. Maar dat hij – voordat hij concrete stappen zet – eerst zal moeten onderzoeken of hij zich niet verplicht moet aansluiten bij een pensioenfonds. Dan breekt bij Klaas-Jan de klomp. ‘Dan had zo’n fonds zich toch al lang gemeld!’ was zijn veelzeggende reactie. Maar hoe zit dit nu precies? Wie moet er (als eerste) iets doen en wanneer moet dat dan gebeuren? Wat zijn de bevoegdheden van het pensioenfonds in dezen en waar moet je als ondernemer op letten?
Actie werkgever of pensioenfonds?
Vanaf welk moment is een werkgever verplicht om deel te nemen aan de pensioenregeling van een pensioenfonds? Dat moment is – van rechtswege – bepaald op het eerste moment waarop een werkgever voldoet aan de voorwaarden, zoals die zijn genoemd in het verplichtstellingsbesluit van het betrokken pensioenfonds. En daar schuilt meteen de bron voor veel discussie en financiële narigheid achteraf. Je begint natuurlijk als ondernemer met het opstarten van je ondernemingsactiviteiten, zonder dat je daarbij meteen beseft dat je wellicht verplicht moet deelnemen aan de pensioenregeling van een pensioenfonds.
Aan de andere kant. Een pensioenfonds weet ook niet automatisch wanneer een onderneming activiteiten gaat ontplooien die onder de werkingssfeer van het betrokken fonds vallen. Dan dient zich meteen de tweede vraag aan. Wie van beiden is er nu verplicht om als eerste actie te ondernemen richting de ander? Heeft het pensioenfonds een onderzoeksplicht of heeft de werkgever een informatieplicht?
Informatieplicht werkgever
De rode draad in de rechtspraak is deze: de werkgever heeft een informatieplicht richting het pensioenfonds. Dat is op zich ook wel logisch. De werkgever is immers het meest op de hoogte van alles wat zich in zijn onderneming voordoet. In die rechtspraak is de rol van de Kamer van Koophandel al meerdere keren aan de orde geweest. De ondernemer die zich beriep op het feit dat het pensioenfonds ‘eenvoudig’ in het Handelsregister had kunnen zien welke bedrijven onder de werkingssfeer vallen, kreeg van de rechter nul op het rekest.
Eén pensioenfonds kreeg echter wel de rechter aan zijn kant, toen een onderneming alleen op basis van de gegevens uit het Handelsregister wilde aansluiten. Bij deze laatste uitspraak moet nog wel worden vermeld dat de ondernemer in die zaak geen inlichtingen wilde verstrekken aan het pensioenfonds.
Conclusie: start de ondernemer een bedrijf, dan moet hij op dat moment (laten) uitzoeken of hij verplichtingen heeft jegens een pensioenfonds. Dat geldt overigens ook als de ondernemingsactiviteiten op enig moment wijzigen.
Inlichtingen verstrekken
‘Wie stelt, bewijst’ is het juridische uitgangspunt. Als het pensioenfonds van mening is dat een onderneming onder zijn werkingssfeer valt, moet het fonds bewijzen dat dit inderdaad zo is. Het pensioenfonds heeft daarvoor vaak informatie nodig waar alleen de werkgever over beschikt. In hoeverre is de werkgever dan verplicht om mee te werken, als het pensioenfonds om inlichtingen komt vragen?
Als het pensioenfonds op enig moment voldoende feiten heeft gesteld en bewezen dat een werkgever onder de werkingssfeer van het fonds valt. Dan zal de werkgever met een voldoende onderbouwd verweer moeten aantonen dat het pensioenfonds ernaast zit. Laat je dit als werkgever na, dan snijd je jezelf behoorlijk in de vingers.
Zo oordeelde de Rechtbank Rotterdam vorig jaar dat het Pensioenfonds voor het Schoonmaakbedrijf een onderneming mocht aansluiten op basis van de SBI-code van de onderneming in het Handelsregister. De ondernemer had namelijk onvoldoende feiten gesteld en bewezen waaruit het tegendeel zou blijken. Het gevolg van deze handelswijze was dat de rechter vond dat de ondernemer zich moest aansluiten bij het pensioenfonds.
De lijn die in de rechtspraak naar voren komt, is dat als er voor de bewijsvoering gegevens nodig zijn ‘… die zich uitsluitend in het domein van de werkgever bevinden en niet toegankelijk zijn voor het fonds …’ de werkgever ‘… niet kan volstaan met een blote ontkenning …’. Informatie over een onderneming op een website of op sociale media is voor een pensioenfonds makkelijk toegankelijk.
‘In hoofdzaakcriterium’
De meeste pensioenfondsen hanteren in hun verplichtstellingsbesluit een ‘in hoofdzaakcriterium’. Dat houdt in dat een onderneming zich pas moet aansluiten als er voor bijvoorbeeld meer dan 50% van de loonsom/omzet werkzaamheden worden verricht die vallen onder de tekst van het verplichtstellingsbesluit.
Gegevens over de loonsom/omzet zijn voor een pensioenfonds niet toegankelijk zonder medewerking van de ondernemer. Om te toetsen of een onderneming verplicht moet deelnemen, heeft het fonds dus gegevens van de werkgever nodig.
De ondernemer moet er dus opletten dat de verzoeken om informatie van het pensioenfonds op dit punt goed worden ingevuld. Overigens werd een ondernemer die bij vergissing een vraag op het informatieformulier van het Pensioenfonds Vervoer fout had ingevuld, door de rechter gered.
De rechter oordeelde dat het antwoord op de vraag of een onderneming onder de werkingssfeer van een pensioenfonds valt, wordt beoordeeld aan de hand van de feitelijke werkzaamheden. De gemaakte vergissing kan op zichzelf geen aanleiding zijn om de onderneming aan te sluiten (ECLI:NL:RBROT:2015:4083).
Premies betalen
Het belang van het pensioenfonds hierin is duidelijk: het fonds moet wel degelijk pensioenuitkeringen verstrekken, ondanks het feit dat er voor een werknemer geen premie is betaald. Daarom zal een pensioenfonds als het een voorheen ‘onzichtbare’ werkgever op het spoor komt, met terugwerkende kracht premies vorderen. En daar ligt het belang voor de werkgever: voorkom dat je – achteraf – met dergelijke claims wordt geconfronteerd! Ze zijn meestal niet mals.
Check verplichte aansluiting
Blijkt achteraf dat de ondernemer ten onrechte niet is aangesloten bij een pensioenfonds, dan zijn de financiële gevolgen groot. Bovendien komen cao-partijen dan vaak ook nog om de hoek kijken. Om dit te voorkomen, loont het om bij de start van de onderneming te laten informeren over de mogelijk verplichte aansluiting bij een pensioenfonds. Laat vervolgens ook periodiek beoordelen of het oorspronkelijke standpunt nog juist is. Door wijziging van je activiteiten of door de overname van een ander bedrijf kan de situatie immers anders komen te liggen.
Mr. Edwald de Voogd van der Straten is pensioenjurist bij Fiscount.
Hoe los je pensioenvragen van klanten op? die dan op? Jij bent immers niet de specialist. Bovendien verandert de regelgeving en jurisprudentie regelmatig. De terechte vraag daarbij is dan ook of het wel je taak is om dergelijke problemen zelf op te lossen. Wat zeker wel van je wordt verwacht is dat je deze problemen signaleert; alleen al omdat je als geen ander op de hoogte bent van de financiële ins en outs van je klant. In deze training word je aan de hand van een aantal voorbeelden weer helemaal op hoogte gebracht van de actuele stand van zaken.
