De werkgever heeft de werkneemster ontslagen na toestemming van het UWV om bedrijfseconomische redenen. Binnen een half jaar heeft werkgever twee nieuwe medewerkers aangenomen die de werkzaamheden van werkneemster gaan verrichten. Daarmee zijn de voorwaarden van de ontslagvergunning geschonden, aldus de kantonrechter. De werkneemster heeft recht op een billijke vergoeding.
Wat is de situatie?
De werkgever is een multifunctioneel centrum waarin een theater, een filmhuis, een kunstzaal en een bibliotheek worden geëxploiteerd. In het gebouw worden ook cursussen en workshops verzorgd en diverse ruimtes worden verhuurd aan verenigingen of bedrijven.
In januari 2021 heeft de werkgever een vaststellingsovereenkomst aangeboden aan de werkneemster , omdat zij vanwege de coronacrisis de salarissen niet meer kon betalen. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.
Op 29 januari 2021 heeft de werkgever een verzoek ingediend bij UWV om toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen. De werkneemster heeft verweer gevoerd.
Toestemming van UWV
UWV heeft bij besluit van 22 april 2021 de gevraagde toestemming verleend.
UWV heeft onder meer overwogen:
“De salariskosten en de werkgeverslasten bedragen samen met de huisvestingskosten meer dan de inkomsten. Werkgever krijgt geen NOW-subsidie van de overheid en het is onzeker of werkgever na het voeren van bezwaar alsnog een NOW-subsidie zal ontvangen. Door de stillegging van de horeca, theater en dergelijken heeft de werkgever momenteel geen inkomsten en werkgever verwacht ook niet dat dit tot na de zomer zal veranderen. In de zomermaanden is er doorgaans al een sluiting van de bedrijfsactiviteiten. Het is daarom niet mogelijk om op dit moment te kunnen zeggen of na de zomer weer sprake is van een normale situatie. (…) Er zijn momenteel geen reserves om op dezelfde manier door te kunnen gaan met de onderneming. Werkgever heeft getracht extra financiële middelen te vinden maar is hier niet in geslaagd.
De overgebleven werkzaamheden zullen uitgevoerd worden door vrijwilligers en de controller die op zzp basis werkzaam is. Tevens zal personeel ingeleend worden van andere kulturhusen. Wij begrijpen dat de omvang en aard van het werk dat de werknemers normaliter verrichten momenteel minder dan wel nihil is vanwege de coronacrisis. Werkgever en zijn voorganger hebben altijd al gebruik gemaakt van vrijwilligers. (…)
Wij achten daarom aannemelijk gemaakt door werkgever dat het noodzakelijk is om de arbeidsplaatsen te laten vervallen.
Tenslotte wensen wij op te merken dat wanneer er binnen 26 weken na opzegging van de arbeidsovereenkomst een vacature voor dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden als die werknemer verrichte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd, werkgever aan werknemer moet vragen of er interesse is voor de vacature. (…)
Wij verlenen werkgever hierbij toestemming om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen.”
Bij brief van 28 april 2021 aan de werkneemster heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 augustus 2021.
De werkneemster stapt naar de rechter en verzoekt om een vergoeding van zo’n 30.000 euro bruto.
Wat oordeelt de kantonrechter?
De kantonrechter stelt voorop dat een medewerker die in vaste dienst is ontslagbescherming geniet. Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden beëindigd indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
De werkgever heeft aan het verzoek bedrijfseconomische redenen ten grondslag gelegd.
UWV heeft toestemming gegeven om de werkneemster te ontslaan om bedrijfseconomische redenen.
In artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder d BW is, ook in het kader van ontslagbescherming, bepaald dat een werkgever, indien toestemming is gegeven door het UWV voor ontslag om bedrijfseconomische redenen, die werkzaamheden niet binnen 26 weken na de opzegging door een ander mag laten verrichten, zonder de voormalige werknemer in de gelegenheid te stellen de vroegere werkzaamheden te hervatten.
Indien dat toch gebeurt kan de kantonrechter de opzegging vernietigen of aan de werknemer te laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen.
Wederindiensttredingsvoorwaarde
Partijen verschillen nu van mening over de vraag of de werkgever de wederindiensttredingsverplichting heeft geschonden die is vastgelegd in artikel 7:681 lid 1 onder d BW. Het gaat daarbij om de vraag of de werkgever dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd door een ander laat verrichten.
Welke werkzaamheden verrichtte werkneemster?
Om die vraag te beantwoorden moet eerst komen vast te staan welke werkzaamheden de werkneemster verrichtte voordat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd. Partijen verschillen daarover van mening: de werkgever verwijst naar de functieomschrijving van facilitair medewerker en de werkneemster stelt dat zij in de loop der jaren veel meer taken is gaan uitvoeren en meer verantwoordelijkheid is gaan dragen.
Uit de stukken en uit hetgeen is besproken ter zitting staat volgens de kantonrechter vast dat de werkneemster in haar functie – voorafgaand aan de coronacrisis – onder andere verantwoordelijk was voor het aansturen van het werk van extern schoonmaakpersoneel.
Dat de werkgever ondanks de gemotiveerde betwisting van de werkneemster en het gebrek aan wetenschap, blijft volhouden dat de werkneemster slechts een schoonmaakster is, acht de kantonrechter onbegrijpelijk en heeft de werkneemster zichtbaar veel verdriet gedaan.
De werkneemster heeft ook gesteld en onderbouwd dat zij verantwoordelijk was voor inkoop van diverse diensten, contacten met nutsbedrijven en catering, en dat zij daarbij al jaren geheel zelfstandig functioneerde.
Ook het inrichten van ruimtes en (toezicht op) onderhoudstaken behoorde tot haar takenpakket, evenals het functioneren als gastvrouw en het maken van een weekplanning voor de wekelijkse activiteiten.
De werkneemster was ook degene die moest handelen bij calamiteiten en incidenten. De werkgever betwist dat dit een taak van de werkneemster was, maar stelt niet wie hier dan wel verantwoordelijk voor was.
Hetzelfde geldt voor het doen van aangiftes na een inbraak of het hebben van alarmdienst. De werkgever betwist dat de werkneemster deze taken had, maar kan niet vertellen wie hier dan wel verantwoordelijk voor was.
Werkzaamheden door ander laten verrichten?
De vraag is of de werkgever (een deel van) deze werkzaamheden door een ander heeft laten verrichten.
Volgens de arbeidsovereenkomst van de nieuwe medewerkster bevat haar functie onder meer:
- Verantwoordelijk voor de uitvoering van activiteiten zoals ontvangst, begeleiding en bediening van het publiek voorafgaand, tijdens pauzes en na afloop van de voorstelling/activiteit.
- Opstellen personeelsplanning, aansturen van werknemers en vrijwilligers waaronder horeca.
- Samenstellen draaiboeken, onderhouden en invullen van systemen, inkoop van food & beverage en banqueting materialen.
- Toezicht op representabele verzorging van personeel en publieksruimten.
- Treedt op bij calamiteiten en incidenten en behandelt klachten.
- Verantwoordelijk voor geldbeheer, toezicht op correcte afrekening met gasten.
- Houdt de afdelingsadministratie bij.
- Doet voorstellen inzake onderhoud, investeringen, promotie en acquisitie.
- Uitvoering van regiediensten tijdens voorstellingen/evenementen.
- Rapporteert aan directeur of operationeel manager.
Groot deel taken deed ex-werkneemster
Naar het oordeel van de kantonrechter werd een groot deel van deze taken al jaren uitgevoerd door de werkneemster. Dat dit misschien niet volgde uit haar functieomschrijving is niet van belang; bij het beoordelen van de inhoud van de functie gaat het ook om de wijze waarop deze in de praktijk invulling kreeg. De werkneemster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij deze werkzaamheden verrichtte. Door haar langdurig dienstverband zijn haar taken gaandeweg steeds meer uitgebreid en is zij ook taken gaan uitvoeren die voorheen voor de manager facilitaire dienst werden gedaan.
De werkgever verwijst ter onderbouwing van zijn verweer dat de door de werkneemster beweerde taken, niet haar taken zijn, alleen naar de inhoud van de functieomschrijving. Wat de feitelijke inhoud van het werk van de werkneemster voor de coronacrisis was, dat weet de werkgever niet. Ter zitting heeft de werkgever verklaard dat hij daar voor het openstellen van de functie voor de nieuwe medewerkster ook geen onderzoek naar heeft gedaan. De werkgever heeft daarmee bewust een risico genomen.
Dat de werkgever nu op zoek is gegaan naar een medewerker met een hoger opleidingsniveau kan zo zijn, maar dit betekent niet dat het om andere werkzaamheden gaat en of om werkzaamheden die de werkneemster niet zou kunnen uitvoeren. Dat de werkneemster haar werkzaamheden naar tevredenheid uitvoerde staat immers niet ter discussie.
Dat de werkzaamheden door de nieuwe medewerkster werden uitgevoerd mede in het kader van een traineeship is niet relevant. De wederindiensttredingsvoorwaarde geldt niet alleen voor het in dienst nemen van werknemers in loondienst, maar ook voor het laten uitvoeren van de werkzaamheden door uitzendkrachten, gedetacheerden, trainees of zzp’ers.
Vergelijkbare werkzaamheden
De conclusie is dan ook dat sprake is van vergelijkbare werkzaamheden. De werkgever had die werkzaamheden dus moeten aanbieden aan de werkneemster en heeft door dat niet te doen de voorwaarden waaronder de ontslagvergunning werd verleend geschonden.
Het enkele feit dat ook acquisitie staat vermeld in de taakomschrijving van de nieuwe medewerkster en niet in geschil is dat dit geen onderdeel van het takenpakket van de werkneemster was, kan niet tot een ander oordeel leiden.
Dit betekent dat er gronden aanwezig zijn om de opzegging te vernietigen. De werkneemster heeft echter haar verzoek gewijzigd. Zij vordert niet langer om vernietiging van de opzegging, maar betaling van een billijke vergoeding.
Billijke vergoeding
In de wet is geregeld dat een werknemer kan kiezen voor vernietiging van de opzegging dan wel het vragen van een billijke vergoeding. De werkgever had op een dergelijke wijziging dan ook voorbereid kunnen zijn.
Voor de hoogte van de billijke vergoeding gaat de werkneemster uit van een maandbedrag van € 3.196,63 tot juli 2022 en € 3.260,56 vanaf juli 2022. Ook houdt de werkneemster rekening met een uitkering van € 2.066,65 per maand.
De werkneemster komt dan uit op een bedrag van € 20.174. De werkneemster is verder van oordeel dat een opslag van € 10.000 redelijk is in verband met de verwijtbaarheid en om dergelijk gedrag in de toekomst te voorkomen.
Met de mogelijkheid van vernietiging van de opzegging of het toekennen van een billijke vergoeding heeft de wetgever duidelijke sancties gezet om werkgevers te bewegen tot nakoming hiervan. De kantonrechter ziet in de onderhavige feiten en omstandigheden geen aanleiding die sancties te verzwaren met het toekennen van een opslag van € 10.000.
De kantonrechter ziet voor het overige aanleiding aan te sluiten bij de door de werkneemster berekende hoogte van de billijke vergoeding. De werkneemster heeft hierin al rekening gehouden met de uitkering die zij ontvangt. Ook moet rekening worden gehouden met het feit dat zij bijna 20 jaar bij de werkgever in dienst is geweest en het dienstverband anderhalf jaar voor haar pensioen door de werkgever onrechtmatig is geëindigd. De kans dat de werkneemster voor het intreden van haar pensioen nog een soortgelijke functie elders treft acht de kantonrechter klein. Op grond van al deze feiten en omstandigheden acht de kantonrechter het toekennen van een billijke vergoeding van € 20.174 bruto hier dan ook passend.
Uitspraak Rechtbank Overijssel, 17 maart 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:1127
