Het verzoek om voortzetting van de 30%-regeling is onderbouwd met een arbeidscontract met een te laag vast loon ten opzichte van de loonnorm die doorslaggevend is voor de toetsing van de vereiste deskundigheid. Wel is een variabel loon overeengekomen boven de loonnorm en feitelijk is een duidelijk hoger loon verdiend dan de loonnorm. Is voldaan aan de loonnorm?
Nee, want variabel loon telt niet mee, omdat dit onzeker is en de uitvoering door de Belastingdienst te lastig zou worden bij een ander oordeel. Toetsmoment is het moment van sluiten van de arbeidsovereenkomst. Latere aangepaste arbeidsovereenkomst met hoger vast loon is dus niet relevant. Niet gesteld of aannemelijk dat bij het sluiten van de eerste arbeidsovereenkomst al een hoger vast loon was afgesproken. Dat oordeelt de rechtbank.
Aanvraagformulier voortzetting 30%-regeling
De werkgever en werknemer hebben in juni 2019 met een aanvraagformulier een gezamenlijk verzoek ingediend om voortzetting van de 30%-regeling voor ingekomen werknemers. In het aanvraagformulier is het volgende aangevinkt dan wel ingevuld:
- Maakt een vorige werkgever voor uw werknemer gebruik van de 30%-regeling en is de nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan binnen de looptijd van de beschikking en binnen 3 maanden na de laatste werkdag bij deze vorige werkgever?
Ja - Heeft de werknemer een fiscaal loon van meer dan € 37.743?
Ja - Heeft de werknemer eerder in Nederland gewoond?
Ja, vanaf 21 september 2014 - Heeft de werknemer eerder in Nederland gewerkt?
Ja, vanaf 21 september 2014 - Nationaliteit: Indiaas
- Omschrijving van werkzaamheden: ontwikkelen van software
- Gewenste ingangsdatum 30%-regeling: 14 juni 2019
- Datum waarop de arbeidsovereenkomst waarvoor u dit verzoek doet, is getekend of aangegaan: 14 juni 2019
- Datum waarop de werknemer bij u in dienst is gekomen: 14 juni 2019
- Datum van aankomst van de werknemer in Nederland: 14 juni 2019
Eerste arbeidsovereenkomst
Op 18 oktober 2019 heeft de inspecteur van de Belastingdienst een brief naar de werkgever verstuurd. In die brief wordt verzocht om een arbeidsovereenkomst over te leggen. De werkgever heeft vervolgens een kopie van een arbeidsovereenkomst overgelegd (eerste arbeidsovereenkomst).
In de eerste arbeidsovereenkomst staat een bruto-basissalaris van € 2.500 per maand en een vakantiebijslag van 8 procent. Daarnaast staat er een omzetbonus die afhankelijk is van de persoonlijke externe omzet/marge over een kalenderjaar. De omzetbonus bedraagt 75 procent van de door de werknemer gerealiseerde omzet.
De eerste arbeidsovereenkomst is getekend op 15 maart 2019.
Vaste jaarinkomen minder dan norminkomen
De inspecteur heeft op 20 november 2019 aan de werkgever meegedeeld dat hij van plan is het verzoek om toepassing van de 30%-regeling af te wijzen.
In die brief staat dat het vaste jaarinkomen van de werknemer (12 x (€ 2.500 + (8% x € 2.500)) = € 32.400) minder is dan het wettelijke norminkomen van € 37.743. Verder staat in die brief dat het variabele jaarinkomen (de omzetbonus) niet meetelt.
Aangepaste (tweede) arbeidsovereenkomst
De werkgever heeft op 29 november 2019 een aangepaste arbeidsovereenkomst naar de inspecteur verzonden (tweede arbeidsovereenkomst).
In de tweede arbeidsovereenkomst staat een ingangsdatum van 4 juni 2019 en een bruto-basismaandsalaris van € 3.000 (12 x € 3.000 = € 36.000). Verder is een vakantiebijslag van 8 procent overeengekomen, zodat het vaste jaarinkomen van de werknemer (€ 36.000 + (8% x 36.000) =) € 38.880 bedraagt. De tweede arbeidsovereenkomst is getekend op 29 november 2019.
Verzoek om toepassing 30%-regeling afgewezen
Bij brief van 6 december 2019 heeft de inspecteur het verzoek om toepassing van de 30%-regeling afgewezen (afwijzingsbeslissing).
De inspecteur heeft op 18 juni 2020 een inkomensverklaring afgegeven, waarin staat dat het inkomen van de werknemer in 2019 € 54.929 bedraagt.
Wat is het geschil?
Partijen wensen een beslissing van de rechtbank over de vraag of de inspecteur het verzoek om toepassing van de 30%-regeling inhoudelijk had moeten toewijzen. Meer specifiek is dan in geschil of is voldaan aan de loonnorm van € 37.743.
Werkgever: voldaan aan vereisten 30%-regeling
De werkgever stelt dat materieel gezien is voldaan aan alle vereisten om in aanmerking te kunnen komen voor de toepassing van de 30%-regeling.
Ter zitting heeft de werkgever verklaard dat op het moment waarop de eerste arbeidsovereenkomst werd gesloten (15 maart 2019) al bij voorbaat duidelijk was dat de werknemer veel meer zou verdienen dan het vaste basismaandsalaris (€ 2.500 vermeerderd met een vakantiebijslag van 8 procent). De werknemer verrichtte bij zijn vorige werkgever in Nederland namelijk al dit soort werkzaamheden voor een hoger loon dan € 2.500 en het was de bedoeling dat hij niet achteruit zou gaan in zijn salaris.
Alleen bij ziekte zou de werknemer niet meer dan het vaste basismaandsalaris verdienen, maar uit de inkomensverklaring blijkt dat de werknemer in 2019 veel meer dan het vaste basismaandsalaris – € 54.929 – heeft ontvangen.
Inspecteur: alleen kijken naar vast salarisdeel
De inspecteur stelt dat niet is voldaan aan de loonnorm, omdat alleen gekeken moet worden naar het vaste salarisdeel en niet ook naar het variabele deel. De reden daarvoor is dat het variabele deel van het salaris onzeker is.
Toetsingsmoment bij eerste arbeidsovereenkomst
Verder ligt het toetsingsmoment volgens de inspecteur op het moment van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Dat brengt mee dat de tweede arbeidsovereenkomst niet relevant is. Bovendien is deze te laat gesloten, namelijk na het verstrijken van de driemaandenperiode tussen het einde van de werkrelatie met de oude werkgever en de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst met de werkgever als nieuwe werkgever.
Voldeed afgesproken loon aan loonnorm?
Doorslaggevend voor de beoordeling van het geschil is of op het tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer het afgesproken loon voldeed aan de loonnorm van (toen) € 37.743.2 Dit toetsmoment volgt uit rechtspraak van de Hoge Raad.
De werkgever, die ten opzichte van de werknemer de nieuwe inhoudingsplichtige is, moet aannemelijk maken dat aan de loonnorm is voldaan. Daarbij is in dit geval van belang of het variabele deel van het loon (de omzetbonus) meetelt of niet.
Variabele deel loon telt niet mee
De rechtbank is van oordeel dat het variabele deel van het loon niet meetelt, omdat ten tijde van de totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst onzeker was of de werknemer meer zou ontvangen dan het vaste basismaandsalaris. Contractueel had de werknemer bij ziekte of bij het wegvallen van een opdracht alleen recht op het vaste deel van het salaris.
Onvoldoende omstandigheden
De omstandigheden (1) dat de werkgever en de werknemer ten tijde van de totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst ervan overtuigd waren dat de werknemer de loonnorm zeker en makkelijk zou halen en (2) dat deze achteraf bezien daadwerkelijk is gehaald, zijn onvoldoende om het variabele deel van het salaris mee te rekenen.
De 30%-regeling zou namelijk praktisch onuitvoerbaar worden voor de inspecteur als ook onderzoek zou moeten worden gedaan naar omstandigheden buiten de juridische afspraken in de arbeidsovereenkomst om.
Ver na toetsmoment
De tweede arbeidsovereenkomst met het hogere basisloon kan de werkgever ook niet baten, omdat deze pas ver na het toetsmoment is gesloten. Ook is niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat het hogere basisloon al was afgesproken bij de totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst.
Verzoek terecht afgewezen
De conclusie is dat de werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat in maart 2019 was voldaan aan de loonnorm, zodat de inspecteur het verzoek om toepassing van de 30%-regeling terecht heeft afgewezen.
Uitspraak Rechtbank Gelderland, 7 december 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:6528
