De werknemer en de zzp-er die voor een tennisschool werken gaan na opzegging van het contract dat de tennisschool met een tennisvereniging had, rechtstreeks voor die vereniging werken. De tennisschool heeft recht op schadevergoeding van de werknemer, niet van de zzp-er.
In het kort
De bv had de werknemer in dienst als tennisleraar. De zzp’er, die ook tennisleraar is, werkte als zzp’er voor de bv. Beide tennisleraren werkten in opdracht van de bv op het tennispark. De bv had een contract met dit tennispark voor het geven van tennisles op dit park. De twee tennisleraren hebben dit contract met het tennispark “overgenomen” en zijn voor eigen rekening tennislessen gaan geven op het tennispark.
De werknemer had dat niet mogen doen omdat hij daarmee in strijd handelde met een in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. Hij moet een schadevergoeding van € 40.551,60 betalen.
De zzp’er is niet schadeplichtig. Voor hem gold geen concurrentiebeding (meer) en zijn gedrag was ook niet onrechtmatig, want het tennispark had het contract met de bv al opgezegd. De vordering tegen hem wijst de kantonrechter daarom af.
Concurrentiebeding
In oktober 2022 gold tussen de werknemer en de bv het concurrentiebeding van artikel 4 van de arbeidsovereenkomst. Dit beding was toen nog niet geschorst en de werknemer heeft evenmin de vernietiging van dit beding verzocht. Dit beding verbiedt de werknemer onder meer om zonder schriftelijk toestemming van de bv gedurende arbeidsovereenkomst een zaak gelijk aan het bedrijf van zijn werkgever (mede) te drijven.
(Geen) zaak drijven gelijk aan bedrijf werkgever
Een bedrijf drijven houdt niet alleen in het feitelijk uitvoeren van de werkzaamheden die dat bedrijf verricht, maar ook het binnenhalen van klanten, het onderhandelen met een klant over de inhoud van het contract en het sluiten van een contract met de klant. Dat is precies wat de werknemer in oktober 2022 heeft gedaan: hij heeft (samen met de zzp’er ) met de tennisvereniging gesproken over het op eigen naam voortzetten van al hetgeen voorheen door de bv voor de tennisvereniging werd gedaan, hij heeft gesproken over de voorwaarden waaronder hij bereid was dat te doen en hij heeft met uiteindelijk het contract met de tennisvereniging rond gemaakt. Pas toen dat rond was heeft hij zijn arbeidsovereenkomst opgezegd.
Onvoorwaardelijk toegezegd
Dat er geen schriftelijk getekend contract tussen de tennisvereniging aan de ene kant en de werknemer en de zzp’er aan de andere kant is, betekent niet dat er geen contract is gesloten. De tennisvereniging heeft immers onvoorwaardelijk toegezegd dat zij de werknemer en de zzp’er per 1 april 2023 zal inhuren en de werknemer en de zzp’er hebben onvoorwaardelijk toegezegd dat zij per 1 april 2023 de tennislessen zullen gaan verzorgen.
Verder stond tussen de tennisvereniging en de werknemer/de zzp’er vast onder welke voorwaarden zij dat over en weer zouden doen. Daarmee is een contract tussen de tennisvereniging en de werknemer/de zzp’er tot stand gekomen.
Beding geschonden
Daarnaast staat vast dat de werknemer geen (schriftelijke) toestemming van zijn werkgever had en dat het gaat om een zaak die precies gelijk is aan het bedrijf van zijn werkgever. De werknemer heeft dus zijn verbintenis tot nakoming van het concurrentiebeding geschonden.
Schade vergoeden
Elke tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar (in dit geval de werknemer ) tot vergoeding van de schade die de schuldeiser (in dit geval de bv ) daardoor lijdt.
Hiervoor is onder meer vereist dat de schuldenaar in verzuim is of dat nakoming blijvend onmogelijk is. In dit geval is nakoming blijvend onmogelijk: de schending van het concurrentiebeding door de werknemer heeft plaatsgevonden en kan niet worden teruggedraaid. De werknemer moet dus de schade die de bv door de schending van het concurrentiebeding heeft geleden vergoeden.
Huidige situatie versus hypothetische situatie
Schadevergoeding moet de benadeelde zo veel mogelijk in dezelfde positie brengen als waarin hij zonder schadetoebrengend feit (de schending van het beding) zou hebben verkeerd. Daarvoor moet een vergelijking worden gemaakt tussen de huidige situatie van de benadeelde en de hypothetische situatie waarin de benadeelde zou hebben verkeerd als de schending niet zou hebben plaatsgevonden.
De kantonrechter gaat er in dit geval van uit dat de tennisvereniging in de hypothetische situatie opnieuw een contract met de bv zou hebben gesloten. Dat baseert de kantonrechter op het volgende. De tennisvereniging had drie jaar eerder het contract met de bv ook al eens opgezegd omdat zij zich wilde herbezinnen. Daarna heeft zij toch weer een nieuw contract met de bv gesloten. Bovendien heeft de tennisvereniging, zoals de voorzitter heeft verklaard tijdens het getuigenverhoor, in het najaar van 2022 niet met andere gegadigden gesproken over de voortzetting van het tennislessen op het park, alleen met de bv en met de werknemer/de zzp’er.
Uit de verklaring van de voorzitter volgt ook dat de betrokkenheid van de werknemer voor de tennisvereniging essentieel was. Als de werknemer niet op eigen titel was verder gegaan, was hij in dienst gebleven bij de bv en had de tennisvereniging zich door het opnieuw sluiten van een contract met de bv kunnen verzekeren van de betrokkenheid van de werknemer bij haar park. Dat had dus voor de hand gelegen.
Nog één jaar winst kunnen maken
De bv stelt dat het contract dan opnieuw voor de duur van drie jaar zou zijn gesloten, maar dat acht de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter gaat uit van verlenging van het contract met de bv voor één jaar. Als dat was gebeurd, had de bv nog één jaar winst kunnen maken onder het contract met de tennisvereniging. In de feitelijke situatie heeft de bv dat niet kunnen doen.
De schade is dus gelijk aan de winst die zij had kunnen maken (maar nu niet heeft genoten) over de periode van 1 april 2023 tot 1 april 2024.
Schade begroot op € 40.551,60
De bv gaat in haar schadeberekening uit van een gemiddelde winst van € 40.551,60 per jaar. Dit is het gemiddelde van de winst die zij in de jaren 2021/2022 en 2022/2023 op het tennispark heeft gemaakt (respectievelijk € 45.033,95 en € 36.069,24). Het voorafgaande jaar is bij de berekening van het gemiddelde terecht buiten beschouwing gelaten, omdat het als coronajaar niet representatief is. De bv heeft deze cijfers voldoende onderbouwd.
De kantonrechter stelt de schade van de bv vast op € 40.551,60 aan over 2023/2024 gederfde winst. De werknemer moet dit bedrag betalen, vermeerderd met rente en proceskosten.
Zzp’er had geen concurrentiebeding meer
Tussen de bv en de zzp’er bestond een schriftelijk vastgelegde overeenkomst van opdracht die liep van 1 oktober 2019 tot 1 april 2020. In de overeenkomst is niet opgenomen dat deze (stilzwijgend) kan worden verlengd. Integendeel, er staat met zoveel woorden in dat partijen overleg zullen voeren over het eventueel continueren van de overeenkomst.
De zzp’er is wel voor de bv blijven werken, tegen dezelfde tarieven als overeengekomen in de overeenkomst uit 2019, maar dat feit is onvoldoende om aan te nemen dat partijen de bedoeling hebben gehad alle bepalingen uit die overeenkomst onverkort en voor onbepaalde tijd te laten gelden. Juist gezien het feit dat de zzp’er vroeg om duidelijkheid over de afspraken, had het op de weg van de bv gelegen om – als zij wilde dat het concurrentiebeding onverkort bleef gelden – dit duidelijk te maken.
Duidelijk en schriftelijk vastleggen vereist
Hierbij neemt de kantonrechter ook in aanmerking dat een concurrentiebeding een zelfstandig tennisleraar in aanzienlijke mate beperkt in zijn mogelijkheden om arbeid te verwerven en dat daarom van degene die belang heeft bij zo’n beding kan worden gevergd om dit duidelijk en schriftelijk vast te leggen, zodat de wederpartij weet waar hij aan toe is. Dit heeft de bv niet gedaan. Daarom gaat de kantonrechter ervan uit dat het niet de bedoeling van partijen was om het concurrentiebeding ook na 1 april 2020 nog deel te laten uitmaken van hun afspraken.
De bv stelt nog dat het concurrentiebeding ook van toepassing was na het einde van de overeenkomst en geen einddatum kent, zodat het daarna steeds van toepassing is gebleven, ook al is de overeenkomst geëindigd, maar dat kan de kantonrechter in het beding niet lezen. Er staat slechts in dat de zzp’er bij het einde van de overeenkomst niet mag concurreren. Er staat niet dat hij dat niet mag doen na het einde van de overeenkomst, laat staan jaren daarna.
De bv heeft verder geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat dit niettemin de bedoeling van partijen was. De conclusie is dat de zzp’er niet meer aan een concurrentiebeding was gebonden.
Zzp’er ook niet onrechtmatig gehandeld
Ook zonder gebonden te zijn aan een concurrentiebeding kan het zijn dat het in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer gepast is (en dus onrechtmatig) om zaken te doen met een (voormalige) contractspartij van je opdrachtgever.
Gezien het recht van iedere Nederlander op een vrije arbeidskeuze (artikel 19 lid 3 van de Grondwet) moet er dan wel wat meer aan de hand zijn dan het enkele handelen met een (voormalige) contractspartij. Daarover heeft de bv echter niets gesteld en het staat vast dat de zzp’er pas met de tennisvereniging over het overnemen van het werk is gaan praten nadat a) de vereniging daartoe het initiatief heeft genomen en b) de vereniging het contract met de bv al had opgezegd. Daarin kan de kantonrechter geen onrechtmatig gedrag zien. De vordering tegen de zzp’er wijst de kantonrechter dus af.
Uitspraak Rechtbank Den Haag, 3 september 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:23386
