In deze zaak moet de kantonrechter oordelen over de vraag of een werkneemster met een nulurencontract terecht een beroep op het rechtsvermoeden uit artikel 7:610b BW heeft gedaan. Daarnaast ligt de vraag voor of de werkgever het loon van werkneemster moet doorbetalen over de periode dat hij werkneemster niet meer heeft opgeroepen en haar arbeidsovereenkomst ‘on hold’ heeft gezet na een voorval op het werk.
Loonvordering toewijzen?
De vraag die de kantonrechter moet beantwoorden is of de loonvordering van de werkneemster moet worden toegewezen. Daarvoor zal eerst worden beoordeeld wat partijen over de arbeidsomvang zijn overeengekomen en vervolgens of de werkneemster recht heeft op doorbetaling van loon, ondanks dat zij vanaf 11 januari 2023 niet meer is opgeroepen en niet meer heeft gewerkt.
Geen vaste arbeidsomvang overeengekomen
De werkneemster is bij de werkgever in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst met een omvang van nul uren per week, oftwel een nulurencontract. Uitgangspunt van een nulurencontract is dat een werkgever de vrijheid heeft een werknemer voor werkzaamheden op te roepen en de werknemer de vrijheid heeft al dan niet gehoor te geven aan een dergelijke oproep.
Arbeidsomvang van 4 of 3 dagen
De werkneemster heeft zich (ter zitting pas) op het standpunt gesteld dat bij aanvang van het dienstverband (mondeling) een vaste arbeidsomvang van 4 dagen (32 uur) per week is overeengekomen. Die omvang is per 1 oktober 2022 aangepast naar 3 dagen (24 uur) per week. Subsidiair doet de werkneemster een beroep op het rechtsvermoeden uit artikel 7:610b BW.
Onvoldoende onderbouwd
De kantonrechter is van oordeel dat de werkneemster, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de werkgever, haar stelling dat een vaste arbeidsomvang van 4 dan wel 3 dagen per week is overeengekomen, onvoldoende heeft onderbouwd.
Arbeidsomvang van nul uren
Het mag zo zijn dat de werkneemster in de praktijk vaak op vaste dagen werd ingeroosterd, maar dat neemt niet weg dat in de arbeidsovereenkomst een arbeidsomvang van nul uren is overeengekomen en dat op de loonstrook van september 2022 staat dat sprake is van een oproepcontract.
Urenoverzicht
Bovendien blijkt uit het door de werkgever verstrekte urenoverzicht dat de werkneemster vanaf haar indiensttreding bijna iedere maand (veel) minder werkte dan 4 respectievelijk 3 dagen per week. Zo werkte zij in mei 16 dagen (124,5 uur), in juni 14 dagen (119,5 uur), in juli 6 dagen (49.5 uur) en in augustus 7 dagen (53,5 uur).
De werkneemster heeft de juistheid van deze urenopgaaf betwist, maar de kantonrechter heeft geen aanleiding aan de juistheid te twijfelen. De in dit urenoverzicht vermelde uren over de periode mei t/m augustus komen namelijk overeen met het cumulatief aantal gewerkte uren (460 uur) zoals vermeld op de salarisstrook van september 2022.
Niet elke maand hetzelfde loon
Wanneer (van meet af aan) een vaste arbeidsomvang met de werkneemster was afgesproken, dan zou de werkneemster iedere maand hetzelfde (vaste) maandloon hebben ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is geweest.
Beroep op rechtsvermoeden slaagt
In artikel 7:610b BW is bepaald dat, wanneer een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden (de ‘referteperiode’).
Structureel meer uren gewerkt
De werkneemster heeft terecht een beroep op dit rechtsvermoeden gedaan. Uit de overgelegde loonstroken (van september t/m december 2022) en het door de werkgever verstrekte overzicht van gewerkte uren/dagen (in mei t/m december 2022) volgt immers dat de werkneemster gedurende haar dienstverband structureel (veel) méér uren heeft gewerkt dan de nul uren die in haar arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen.
Het verweer van de werkgever dat het beroep op artikel 7:610b BW moet worden afgewezen vanwege het onregelmatige arbeidspatroon en de mate van vrijheid die de werkneemster had om zelf te bepalen wanneer zij werkte, wordt verworpen.
De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat het rechtsvermoeden juist beoogt houvast te bieden in situaties als deze, waarin de arbeidsomvang niet (eenduidig) is overeengekomen, of waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.
Rechtsvermoeden niet weerlegd
Weerlegging van het rechtsvermoeden is mogelijk, bijvoorbeeld door aan te tonen dat geen sprake is van een structurele situatie, of door het stellen en onderbouwen van bijzondere omstandigheden die aanleiding waren voor het langduriger inzetten van de werknemer in de betreffende onderbouwen. De werkgever is er niet in geslaagd dit rechtsvermoeden te weerleggen.
Inzet structureel, niet incidenteel
De werkneemster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar inzet structureel was en dat zij niet slechts incidenteel werd opgeroepen. De werkgever heeft onvoldoende (gemotiveerd) weersproken dat de werkneemster vaak op vaste dagen werd ingeroosterd, behalve de dagen waarop zij aangaf niet te kunnen werken. Dat er bijzondere omstandigheden waren om de werkneemster op deze (structurele) wijze in te zetten, is door de werkgever niet gesteld en is evenmin gebleken.
Gemiddelde arbeidsomvang over referteperiode
De werkneemster heeft haar loonvordering gebaseerd op de referteperiode oktober t/m december 2022, wat volgens haar neerkomt op een gemiddelde van 106,17 uur per maand.
De werkgever stelt zich op het standpunt dat de gemiddelde omvang 61 uur (gebaseerd op de periode van november t/m januari 2023) dan wel 84,83 uur (gebaseerd op de periode oktober t/m december 2023) bedraagt.
Representatief beeld
De kantonrechter overweegt dat de referteperiode in artikel 7:610b BW is bepaald op ‘de drie voorafgaande maanden’, maar dat een andere periode tot uitgangspunt kan worden genomen wanneer die een representatiever beeld geeft.
De kantonrechter zal als referteperiode de maanden oktober t/m december 2022 nemen en de maand januari 2023 buiten beschouwing laten. Deze maand is niet representatief, omdat toen de (bijzondere) omstandigheid speelde dat de werkgever het contract van de werkneemster ‘on hold’ had gezet.
Gemiddelde omvang 96,61 uur per maand
Voor wat betreft het gemiddeld aantal gewerkte uren in die periode, gaat de kantonrechter uit van de overgelegde loonstroken: 106,17 uur in oktober en november en 77,50 (106,17 uur minus 28,67 minderuren) in december 2022. De gemiddelde omvang komt daarmee uit op 96,61 uur per maand.
De kantonrechter gaat voorbij aan de stelling van de werkgever dat er een fout zit in de loonstroken van oktober en november 2022, omdat daarin per abuis is uitgegaan van 106,17 gewerkte uren, terwijl er in werkelijkheid minder uren zouden zijn gewerkt.
Juiste loonstroken
Ondanks dat de werkgever al geruime tijd bekend is met het standpunt van de werkneemster (dat zij in oktober en november 106,17 uur heeft gewerkt), heeft de werkgever pas één dag voor de zitting aangevoerd dat de loonstroken een fout bevatten. Daarmee heeft de werkgever de werkneemster de gelegenheid ontnomen om dit onderbouwd te weerleggen. Daarbij komt dat het de verantwoordelijkheid van de werkgever is om een deugdelijke salarisadministratie te voeren en correcte loonstroken te verstrekken. Gelet hierop gaat de kantonrechter in het kader van dit kort geding, waarin geen plaats is voor nadere bewijsvoering, uit van de juistheid van de loonstroken.
Minderuren ingehouden
De kantonrechter gaat ook voorbij aan de stelling van de werkneemster dat op de loonstrook van december 2022 ten onrechte ‘minderuren’ zijn ingehouden. De werkgever heeft dit gemotiveerd betwist, waarna het aan de werkneemster was geweest haar stelling (dat zij, in tegenstelling tot wat op de loonstrook staat, wél 106,17 uur heeft gewerkt in december) nader te onderbouwen.
Recht op loon over 11 januari – 8 februari 2023
De vraag of de werkneemster recht op loon heeft over de hiervoor vastgestelde arbeidsomvang, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:628 lid 1 BW. Daarin is bepaald dat de werkgever verplicht is het loon te betalen als de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht, tenzij het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
Bedongen arbeid verrichten
Voor het slagen van een loonvordering ex artikel 7:628 BW is noodzakelijk dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten.
Schorsing en non-actiefstelling
In rechtspraak over artikel 7:628 BW is geoordeeld dat een schorsing en een non-actiefstelling in de risicosfeer van de werkgever liggen en in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoren te komen, zodat een werknemer tijdens een op non-actiefstelling het recht op loon behoudt. Dit is ook het geval als de werkgever gegronde redenen had om de werknemer op non-actief te stellen en de non-actiefstelling aan de werknemer zelf te wijten is.
Overeenkomst ‘on hold’ gezet
De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever over de periode van 11 januari 2023 tot 8 februari 2023 het loon moet doorbetalen, omdat het de werkgever was die, naar aanleiding van het functioneringsgesprek en het voorval op 28 december 2022, heeft besloten de werkneemster per 11 januari 2023 niet meer op te roepen en de overeenkomst ‘on hold’ te zetten. Dit is gelijk te stellen met een schorsing of non-actiefstelling die voor rekening en risico van de werkgever komt. Dat is óók het geval als de werkgever gegronde redenen had om de werkneemster ‘on hold’ te zetten, zoals de werkgever heeft aangevoerd, maar door de werkneemster is betwist.
Werkneemster niet zelf gestopt
De werkgever heeft ter zitting nog toegelicht dat de werkneemster na de aanvaring met een betrokkene haar sleutels wilde inleveren en daarbij heeft aangegeven dat zij ging stoppen. Ter onderbouwing heeft de werkgever verwezen naar een verklaring van een andere betrokkene 2 . Voor zover de werkgever hiermee wil bepleiten dat de werkneemster zelf bij de werkgever is gestopt, wordt dit verweer verworpen, omdat de werkneemster dat gemotiveerd heeft betwist.
De werkneemster heeft ter zitting aangegeven dat ze wel iets heeft gezegd in de trant van: ‘als jullie mij niet willen en de tandarts niet met mij wil werken, dan kan ik ook stoppen’. Maar volgens de werkneemster heeft de directrice daarop aangegeven dat zij eerst maar op vakantie moest gaan en dat ze er daarna wel op terug zou komen, hetgeen ter zitting door de werkgever is erkend.
De werkneemster heeft vervolgens op 29 december 2022 nog gewerkt, waarna ze op vakantie is gegaan en op 11 januari 2023 van de werkgever te horen heeft gekregen dat ze niet meer zou worden ingeroosterd en haar bedrijfseigendommen moest inleveren. Hiertegen heeft de werkneemster geageerd door de werkgever op 19 en 31 januari 2023 te vragen haar contractuele verplichtingen na te komen. Onder deze omstandigheden niet worden aangenomen dat de werkneemster zelf is gestopt bij de werkgever.
De conclusie is dat de werkgever over de periode van 11 januari tot en met 8 februari 2023 recht op loon heeft ter hoogte van € 1.423,07 bruto per maand (gebaseerd op de hiervoor vastgestelde arbeidsomvang van 96,61 uur per maand x € 14,73 bruto per uur).
Geen recht op loon vanaf 8 februari 2023
Voor de periode vanaf 8 februari 2023 ligt dat anders. Op die datum heeft de werkgever de werkneemster de mogelijkheid geboden terug te komen, onder de voorwaarde dat zij bereid was met de betrokkene samen te werken en met haar een gesprek te voeren om de lucht te klaren. De werkneemster heeft gesteld dat de werkgever daaraan ook de voorwaarde van handhaving van de loonstop heeft verbonden, maar dat valt (anders dan door de werkneemster is bepleit) niet uit de brief van 8 februari 2023 op te maken.
Niet op voorstel werkgever gereageerd
De kantonrechter stelt vast dat de werkneemster niet op het voorstel van de werkgever heeft gereageerd. Ook nadat de werkgever bij brief van 13 februari 2023 (zie 2.12) aan de voorgestelde werkhervatting refereerde en na het oordeel van de bedrijfsarts van 6 maart 2023 (waarin een gesprek werd geadviseerd, zie 2.15), is de werkneemster niet op het voorstel van de werkgever ingegaan. Zij heeft ook geen andere initiatieven genomen om het werk te hervatten. De kantonrechter stelt vast dat de werkneemster ook in dit kort geding geen tewerkstelling voor de resterende duur van de arbeidsovereenkomst (30 april 2023) heeft gevorderd.
Ter zitting heeft de werkneemster aangegeven dat zij niet weet waarom zij met de werkgever in gesprek zou moeten gaan als de werkgever 200% negatief over haar is geweest. Zelf heeft zij steeds (in de brief van 13 februari 2023 en ter zitting) het standpunt ingenomen dat de werkgever tijdens het functioneringsgesprek weinig tot geen kritiek op haar had en dat, als al sprake was van een incident op 28 december 2022, er eigenlijk niet veel was gebeurd.
Goed werknemerschap
De kantonrechter vindt dat in de gegeven omstandigheden op grond van goed werknemerschap wél van de werkneemster verwacht had mogen worden dat zij (op zijn minst) het gesprek met de werkgever was aangegaan. Dit sluit aan bij het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2008. Daarin is geoordeeld dat een werknemer in een situatie van ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ zijn recht op loon verliest als hij geen medewerking verleent aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van een arbeidsconflict tussen partijen weg te nemen.
Beroep op opschortingsrecht slaagt niet
Het beroep van de werkneemster op het opschortingsrecht gaat niet op. De werkneemster heeft in dit verband gesteld dat zij wel bereid was tot een gesprek, op voorwaarde dat de werkgever haar loon weer zou gaan betalen, maar dat de werkgever dat weigerde. Uit geen van de overgelegde stukken blijkt echter dat de werkneemster die bereidheid en de daaraan door haar verbonden voorwaarde op enig moment kenbaar heeft gemaakt bij de werkgever . Onder die omstandigheden kan de werkneemster niet (achteraf, pas tijdens deze procedure) een beroep op het opschortingsrecht doen.
Voor rekening en risico werkneemster
Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat de oorzaak dat de werkneemster vanaf 8 februari 2023 niet heeft gewerkt, is gelegen in omstandigheden die voor haar rekening en risico komen. Het gevolg daarvan is dat het gevorderde loon vanaf deze datum zal worden afgewezen.
Loon betalen
De kantonrechter veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werkneemster van het loon van € 1.423,07 bruto per maand over de periode van 11 januari tot en met 8 februari 2023, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldata van de betreffende loontermijnen tot aan de dag van de gehele betaling;
Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 11 april 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:3120
