De werkneemster claimt recht te hebben op uitbetaling van een grote hoeveelheid overwerkuren onder overlegging van een eigen urenoverzicht. De werkgever betwist dat de werknemer overuren heeft gemaakt. De werknemer behoorde tot het management en was zelf verantwoordelijk voor de indeling van haar werk en registratie van haar werktijden. De werknemer heeft haar uren niet geregistreerd. Dat ontslaat de werkgever echter niet van de verplichting die op hem rust om een deugdelijke registratie van arbeids- en rusttijden te voeren. Het hof is van oordeel dat deze rechtszaak zicht leent voor het treffen van een regeling.
Is een vergoeding voor overwerk verschuldigd?
Het hoger beroep betreft in de eerste plaats de vraag of de werkgever nog een vergoeding voor overwerk verschuldigd is of niet.
De werkgever bepleit dat laatste, waarbij hij betwist dat overuren zijn gemaakt of nodig waren en aanvoert dat in elk geval het bepaalde in artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst aan toewijzing van de gevorderde betaling in de weg staat.
De werkneemster heeft tegen dat laatste verweer aangevoerd dat een beroep op die bepaling onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor de omvang van het overwerk verwijst de werkneemster naar de urenregistratie die zij zelf heeft bijgehouden. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Puur theoretische berekening
De werkgever heeft, onder verwijzing naar een eigen urenoverzicht, betwist dat de werkneemster überhaupt overuren heeft gemaakt. Volgens de toelichting op dat urenoverzicht in de conclusie van antwoord/eis in reconventie berust dit rooster niet op een feitelijk door de werkgever geregistreerde arbeidstijd, maar op een berekening die is gebaseerd op het daarvoor in deze conclusie gegeven overzicht van werkzaamheden en WhatsApp-berichten. Het aldus samengestelde urenrooster berust dan volgens het hof op een (puur theoretische) berekening van de verrichte arbeid. Daarmee wordt de juistheid van de ter onderbouwing van haar vordering door de werkneemster overgelegde registratie van de feitelijk gewerkte uren niet, althans niet in voldoende mate weersproken.
Deugdelijke registratie arbeids- en rusttijden
Op de werkgever als werkgever rust ingevolge art. 4:3 Arbeidstijdenwet de plicht een deugdelijke registratie van arbeids- en rusttijden te voeren. Dat de werkneemster driemaal het wettelijke minimumloon of meer verdiende, zodat de in artikel 2.1:1 van het Arbeidstijdenbesluit bedoelde uitzondering gold, is niet gesteld. Het tegendeel volgt uit de door de werkneemster overgelegde loonspecificaties en artikel 4 van de eveneens door de werkneemster overgelegde arbeidsovereenkomsten.
Van de werkgever mag daarom worden verlangd dat hij een standpunt ten aanzien van de omvang van door haar werknemers verrichte arbeid onderbouwt met een overzicht uit het urenregistratiesysteem. Het voorgaande wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat de werkneemster als (assistent)bedrijfsleider behoorde tot het management van de onderneming en zelf feitelijk verantwoordelijk was voor de indeling van haar werk en de registratie van haar werktijden. Ook wanneer dat zo is, had de werkgever ervoor moeten zorgen dat er een deugdelijke urenadministratie was.
Centraal urenregistratiesysteem
De werkgever heeft aangevoerd dat hij ook een deugdelijk centraal urenregistratiesysteem heeft, waardoor inzichtelijk wordt wanneer een personeelslid structureel te veel overuren maakt. de werkgever merkt op dat de werkneemster haar uren niet in dat systeem heeft geregistreerd. Het hof laat die laatste omstandigheid voor rekening en risico van de werkgever.
Als de werkgever inderdaad via het urenregistratiesysteem monitort of het personeel niet teveel uren werkt, had het de werkgever moeten opvallen dat voor de werkneemster in het geheel geen uren in het systeem werden opgenomen en had zij de werkneemster daar op moeten aanspreken. Dat hij dat heeft gedaan is niet gesteld of gebleken.
Delegeren aan anderen
De werkgever heeft nog aangevoerd dat de werkneemster de haar opgedragen werkzaamheden in de bedongen arbeidstijd had kunnen verrichten en, zo niet, dan in elk geval had kunnen delegeren aan andere personeelsleden. Deze stellingname is verder niet, althans niet voldoende, feitelijk onderbouwd. Bovendien volgt uit het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de arbeidsovereenkomsten dat de werkneemster de bedongen arbeid zelf moest uitvoeren, zodat het maar de vraag is of het haar vrij stond taken aan anderen te delegeren. En voor zover de werkgever beoogt te stellen dat de werkneemster haar werkzaamheden niet efficiënt genoeg heeft uitgevoerd en meer tijd nam voor haar werkzaamheden dan nodig, doet dat niets af aan de omvang van de overuren.
Verweer verworpen
Het voorgaande betekent dat het hof het verweer van de werkgever dat de werkneemster in het geheel geen overuren heeft gemaakt, welk verweer berust op het door de werkgever overgelegde rooster, verwerpt, omdat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van dat rooster, terwijl een onderbouwing van dit standpunt met een overzicht uit het centraal urenregistratiesysteem ontbreekt.
Geklaagd over werkdruk
Dat de werkneemster meer uren heeft moeten werken dan contractueel vastgelegd, leidt het hof niet alleen af uit hetgeen de werkneemster heeft overgelegd, maar ook uit de omstandigheid dat de werkneemster, naar de werkgever niet weerspreekt, herhaaldelijk over de werkdruk heeft geklaagd en heeft verzocht om naast haar een assistent-bedrijfsleider aan te stellen. De werkgever voert weliswaar aan dat hiervan geen bewijs is overgelegd, maar daarmee is het gestelde niet weersproken.
Werkgever wist van structureel overwerk
Het hof leidt hieruit af dat de werkgever weet moet hebben gehad van het feit dat de werkneemster structureel moest overwerken en dat zij er – bij gebrek aan ingrijpen door de werkgever – van uit mocht gaan dat dit de instemming genoot van de werkgever. Voor zover de werkgever zich beroept op de omstandigheid dat hij geen weet had van het aantal overuren dat de werkneemster maakte doet dat aan het voorgaande niet af, omdat hij die wetenschap had kunnen hebben wanneer zij van de werkneemster verlangd zou hebben gebruik te maken van het centraal urenregistratiesysteem.
Flinke overschrijding bedongen arbeid
Wanneer ervan uitgegaan moet worden dat de werkneemster meer uren heeft gewerkt dan de 38 uur die contractueel waren bedongen, komt de vraag aan de orde of artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst aan een vordering tot vergoeding daarvan in de weg staat.
Het hof is van oordeel dat het op zich een werkgever vrij staat te bedingen dat de beloning voor een zekere mate van overschrijding van de contractueel bedongen gemiddelde arbeidstijd per week is inbegrepen in het loon. Maar wanneer sprake is van het aantal door de werkneemster gestelde uren, komt de overschrijding van de bedongen arbeidstijd (volgens de arbeidsovereenkomsten 1.976 uur per jaar) neer op een overschrijding van respectievelijk 46 procent in 2015 en 23 procent in 2016, uitgaande van 46 gewerkte weken in 2016 (1.748 uur).
Hoewel een functie als die van bedrijfsleider in een horeca-onderneming impliceert dat het aantal werkuren niet strikt is en enig overwerk in de rede ligt, geldt dat de mate van overwerk zoals in dit geval door de werkneemster gesteld, afgezet tegen het door haar verdiende loon voor de verlangde werkzaamheden van € 1.900 bruto en € 2.000 bruto (respectievelijk voor de eerste en tweede arbeidsovereenkomst), ruimschoots overstijgt wat de werkgever in dit verband van de werkneemster mocht verwachten en waar de werkneemster bij het verlenen van instemming met artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs rekening mee had moeten houden.
Overwerk zonder betaling onaanvaardbaar
Dat betekent dat de werkneemster weliswaar mocht verwachten dat zij enig overwerk moest verrichten zonder dat zij aanspraak zou hebben op vergoeding daarvan, maar niet dat zij structureel 25-50% meer uren zou werken dan overeengekomen, zonder dat daar een contraprestatie tegenover zou staan.
Onder dergelijke omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de werkgever met een beroep op artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst betaling van die overuren zou kunnen ontgaan.
Daadwerkelijke omvang overuren staat niet vast
De werkgever heeft bij conclusie van antwoord/eis op een aantal concrete punten de juistheid van de door de werkneemster aan haar vordering ten grondslag gelegde registratie betwist. De daadwerkelijke omvang van het door de werkneemster verrichte overwerk staat daarom (nog) niet vast. Daarbij merkt het hof op dat de werkneemster zelf ook van verschillende aantallen uren uitgaat, want in de sommatiebrief die aan de procedure vooraf is gegaan stelt zij in 2015 877 overuren te hebben gemaakt en in 2016 370.
Regeling treffen
Het hof is van oordeel dat deze zaak zich leent voor het treffen van een regeling. Enerzijds komt het het hof voorshands niet onaannemelijk voor dat enkele grieven zullen slagen en dat een aanspraak op nabetaling van overuren zal blijken te bestaan, anderzijds stelt het hof vast dat een deel van de afgewezen vorderingen in hoger beroep niet aan de orde is, dat de werkneemster heeft moeten begrijpen (en door instemming met artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst ook heeft aanvaard) dat enige mate van overwerk in het bedongen loon was inbegrepen en dat de exacte omvang van de voor rekening van de werkgever te brengen overuren mogelijk niet of nauwelijks zal zijn aan te tonen.
Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch, 30 maart 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:955
Eindafrekening bepalen
In voldoende mate is aannemelijk geworden dat de werkneemster overwerk heeft verricht van een omvang die maakt dat een beroep op artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, voor zover het overuren betreft waar de werkneemster redelijkerwijs bij het aangaan van de arbeidsovereenkomsten geen rekening mee hoefde te houden. Het deel waar zij wel rekening mee moest houden stelt het hof vast op 10 procent. Daarvan uitgaande stelt het hof de na te betalen vergoeding voor overuren inclusief vakantietoeslag vast op € 14.364,48 bruto.
Hetgeen de werkgever in haar pleitnota na de mondelinge behandeling nog heeft aangevoerd geeft het hof geen aanleiding om op deze overwegingen terug te komen. Voor zover de werkgever nog eens benadrukt dat de werkneemster zelf heeft nagelaten om haar uren in het door de werkgever gehanteerde registratiesysteem te verantwoorden, merkt het hof (nogmaals) op dat de werkgever dit had kunnen onderkennen en de werkneemster op een verplichting dienaangaande had kunnen en moeten wijzen. Voor zover de werkgever nog opmerkt dat ook het urenoverzicht van de werkneemster ‘puur theoretisch’ en ‘gekunsteld’ is, heeft hij dat verder niet onderbouwd.
Door de werkgever is nog aangevoerd dat de uren waarvan de werkneemster nu vergoeding verlangt niet op haar verzoek zijn gemaakt. Het hof merkt op dat artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst zelf aan het begrip “overuren” niet de voorwaarde verbindt dat de uren op expliciet verzoek van de werkgever moeten zijn gemaakt. Artikel 3.10 van de toepasselijke cao verwijst daar wel naar, maar stelt geen specifieke eisen aan de wijze waarop een verzoek moet worden gedaan.
Window waarin werk wordt verricht
Volgens de werkgever stelde hij voor de werkneemster een ‘window’ vast waarbinnen zij haar werkzaamheden moest verrichten. Dat window was ruimer dan de bedongen arbeidsduur van 38 uur. Bovendien is in artikel 5.2 van de arbeidsovereenkomst bedongen dat, los van op grond van artikel 5, lid 3 op specifiek verzoek te verrichten arbeid, overuren niet vergoed zouden worden.
Bij het opstellen van de arbeidsovereenkomst en de wijze waarop is bedongen dat de werkneemster haar werkzaamheden zou inrichten is dus al rekening gehouden met de omstandigheid dat de werkneemster ook zonder expliciet verzoek mogelijk meer uren zou kunnen gaan werken dan de 38 uur behorend bij een voltijds arbeidsduur. Overigens heeft de werkneemster ook aangevoerd dat zij herhaaldelijk over de werkdruk heeft geklaagd en onder verwijzing naar een evaluatie van 28 maart 2015 aangevoerd dat zij in opdracht van de werkgever 16 uur per dag bereikbaar moest zijn voor vragen, oplossingen, storingen, leveranciers, personeel etc.
Het verzoek om overuren te maken ligt dan volgens het hof besloten in de arbeidsovereenkomst en de op grond daarvan bedongen wijze van inroostering en (onvoorwaardelijke) beschikbaarheid.
In haar pleitnota heeft de werkneemster aangevoerd dat de door haar bij akte van eiswijziging, tevens vermeerdering van eis van 15 november 2018 genoemde aantallen uren juist zijn. Het hof is in voor 2016 uitgegaan van 46 gewerkte weken. De werkneemster heeft in haar pleitnota aangevoerd dat zij vóór het moment waarop zij ziek uitviel 30 weken heeft gewerkt, wat bij een urengrens van 1.976 per jaar neerkomt op 1.169 uur bij een voltijds dienstverband.
Bij 1.413 gewerkte uren in 2016 betekent dat dat zij 244 overuren heeft gewerkt. Het hof zal voor 2016 dat aantal uren in aanmerking nemen, omdat na ziekmelding geen overuren meer (kunnen) zijn gemaakt. Onder verwijzing naar een uitspraak van het Hof Den Haag van 2 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2554, heeft de werkneemster aangevoerd dat van haar niet verlangd kan worden dat zij tot op het laatste uur exact aantoont, maar dat het voldoende is wanneer het aantal uren dat is gewerkt schattenderwijs bepaald kan worden, zo lang aannemelijk is dat de werknemer die uren ook heeft gewerkt.
Het hof is van oordeel dat in deze zaak bij gebreke aan voldoende deugdelijk onderbouwde betwisting voldoende aannemelijk is gemaakt dat deze aantallen uren aan overwerk zijn gemaakt.
Het hof veroordeelt de werkgever om aan de werkneemster tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen voor loon en vakantietoeslag een bedrag van € 14.364,48 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 december 2016 tot aan de dag van betaling.
Uitspraak Hof ‘s-Hertogenbosch, 30 augustus 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2999
