Als een samengestelde onderneming activiteiten verricht die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.
De Belastingdienst heeft voldoende onderbouwd dat aan de sector Detailhandel en ambachten (en niet aan de sector Grootwinkelbedrijf) het grootste bedrag aan premieplichtig loon wordt betaald of vermoedelijk zal worden betaald.
Wat is de situatie?
De werkgever verkoopt, leent uit en verhuurt zorghulpmiddelen door middel van een concern van 61 thuiszorgwinkels, 36 uitleenpunten en 6 distributiecentra, verspreid over Nederland, een expertisecentrum, een callcenter, een webwinkel en een kantoor.
De activiteiten van de werkgever bestaan uit:
- de verkoop van thuiszorgartikelen (verpleegartikelen en hulpmiddelen) aan particulieren;
- de verhuur van thuiszorgartikelen aan particulieren;
- het leveren van thuiszorgartikelen, kunst- en hulpartikelen aan particulieren waarvoor belanghebbende factureert aan de zorgverzekeraar;
- het leveren van verpleegartikelen en hulpmiddelen aan zorginstellingen.
Voor het hof was niet in geschil dat deze activiteiten onder de volgende sectoren vallen:
1 en 2: 17. detailhandel en ambachten;
3: 45. zakelijke dienstverlening;
4: 42. groothandel II.
Detailhandel en ambachten
Sinds de aanmelding als werkgever per 1 januari 2011 was de werkgever krachtens de artikelen 95 en 96 Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv), zoals de bepalingen destijds luidden, voor de premieheffing werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 17 (Detailhandel en ambachten).
Oorspronkelijke uitspraak
Voor Hof Den Haag was in geschil of de inspecteur van de Belastingdienst terecht het verzoek om herziening van de indeling van de werkgever per 1 januari 2012 heeft afgewezen.
Volgens het hof heeft de inspecteur, tegenover de betwisting door de werkgever, onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die een andere conclusie rechtvaardigen dan dat de werkgever behoort te worden gerangschikt in sector 19 (Grootwinkelbedrijf).
De werkgever is in niets te onderscheiden van andere naar maatschappelijke opvatting als grootwinkelbedrijf te duiden ondernemingen, aldus het hof.
Hoge Raad: uitspraak kan niet in stand blijven
De staatssecretaris bestrijdt de beslissing van het hof met een middel van cassatie.
Het hof heeft zijn oordeel dat de werkgever behoort te worden gerangschikt in sector 19 (Grootwinkelbedrijf) kennelijk doen steunen op zijn vaststelling dat differentiaties in sectoren en premieloonsommen van de takenpakketten van individuele werknemers van de werkgever niet anders dan gekunsteld zijn vast te stellen. Daarmee geeft de uitspraak van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het bepaalde in artikel 96, lid 2, Wfsv laat namelijk niet toe om op die grond geen toepassing te geven aan de aldaar voorgeschreven regels voor de sectoraansluiting van samengestelde ondernemingen zoals de werkgever.
Het middel is in zoverre terecht voorgesteld en behoeft voor het overige geen behandeling.
De uitspraak van het hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad verwijst voor een nieuwe uitspraak naar Hof Amsterdam.
In geschil na verwijzing
Ook na verwijzing is in geschil of de werkgever terecht is ingedeeld in sector 17 Detailhandel en ambachten. De werkgever staat primair een indeling in sector 19 voor en subsidiair in sector 45. De inspecteur blijft bij de opvatting dat de werkgever met juistheid is ingedeeld in sector 17.
In de regel-bepaling
Voor het geval waarin een als samengestelde onderneming aan te merken werkgeverwerkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, bepaalt artikel 96, lid 2, Wfsv dat hij van rechtswege is aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.
De ‘in-de-regelbepaling’ brengt mee dat een werkgever pas in een andere sector wordt ingedeeld, wanneer hij gedurende drie achtereenvolgende jaren voldoet aan de voorwaarden voor indeling in die andere sector. Het doel daarvan is een duiventileffect (te frequente herindeling) te voorkomen.
Op deze grond kan de werkgever pas worden ingedeeld in een door het bedrijf voorgestane (andere) sector, indien en nadat de loonsom gedurende drie achtereenvolgende kalenderjaren de daarvoor geldende grens heeft overschreden. De wachttijd van drie jaren voorkomt dat herberekeningen moeten worden gemaakt, althans beperkt het aantal malen dat dat moet gebeuren.
Loonsomdrempel
Artikel 5.8a Regeling Wfsv regelde de overgang tussen de sectoren 17 en 19: om van detailhandel naar grootwinkelbedrijf over te gaan of andersom, moest een werkgever drie jaar boven respectievelijk onder de sector-19-loonsomdrempel (ad circa € 6 mio) zitten.
In het indelingsrapport van de Belastingdienst van 10 december 2018 is aan de hand van door de werkgever in zijn bezwaarschrift opgenomen gegevens (inschatting van de “met de omzet gepaard gaande medewerkers, verdeeld over het aantal FTE”) een doorrekening naar loonsom gemaakt.
Uit deze doorrekeningen volgt dat de werkgever (zijnde een samengestelde onderneming) voor de jaren tot 2016 op goede gronden is ingedeeld in sector 17.
Geen drie achtereenvolgende jaren
Verder geldt voor 2016 (volgens de overgelegde gegevens is in dat jaar de grootste premieloonsom toe te rekenen aan de zakelijke verkoop en verhuur voor rekening van zorgverzekeraars; sector 45. Zakelijke dienstverlening III) hetgeen is opgenomen omtrent de ‘in-de-regelbepaling’; nu de werkgever nog geen drie achtereenvolgende jaren voldoet aan de voorwaarden voor indeling in die andere sector is ook voor dit jaar de indeling in sector 17 juist.
Loongrens niet overschreden
Daarnaast wordt in geen van de jaren (2010 – 2016) de loongrens overschreden om van rechtswege aangesloten te zijn bij sector 19 in plaats van sector 17).
Sector met grootste bedrag aan premieplichtig loon
Hetgeen door de werkgever naar voren is gebracht doet aan voorgaande conclusie niet af. Volgens het hof heeft de Belastingdienst met hetgeen in het controlerapport is opgenomen voldoende onderbouwd aan welke sector het grootste bedrag aan premieplichtig loon wordt betaald of vermoedelijk zal worden betaald.
De gegeven onderbouwing aan de hand van door de werkgever zelf ingebrachte gegevens over de verdeling van het aantal FTE’s acht het hof voldoende gespecificeerd om tot grondslag te dienen van de sectorindeling.
De stelling van de werkgever dat de sector waarin het grootste bedrag aan premieplichtig loon wordt betaald of vermoedelijk zal worden betaald niet voldoende zuiver kan worden vastgesteld en de gemaakte indeling arbitrair is, passeert het hof dan ook.
Tot slot merkt het hof volledigheidshalve op dat deze procedure (alleen) ziet op de (juiste) sectorindeling van de werkgever. De (vast te stellen of vastgestelde) premies en eventuele verzoeken om premierestitutie vallen buiten het kader van deze procedure. Dit betekent dat het hof hierover geen beslissing kan nemen.
Uitspraak Hof Amsterdam, 30 november 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3932
