Welk beeld ontstaat er als we kijken naar de uitgevaardigde wetgeving omtrent de flexibele arbeidsrelatie in de voorbije jaren en naar wat er nog op stapel staat?
De flexibele arbeidsrelatie is iedere arbeidsverhouding die niet kan worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer, voor onbepaalde duur en tegen een vaste arbeidsomvang. Voorbeelden van flexibele arbeidsrelaties zijn daarmee:
- de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd;
- de oproepovereenkomst;
- de uitzend-, payroll- of detacheringsovereenkomst.
Niet echt een arbeidsrelatie – maar wel een vorm van een flexibele samenwerking – is nog de samenwerking met een zelfstandige zonder personeel (zzp’er). Deze samenwerkingsvorm laat ik echter in dit artikel nagenoeg volledig buiten beschouwing, hoewel ook dit voer is voor steeds steviger wetgeving. De zzp’er valt echter niet onder de wetgeving die ik in dit artikel bespreek. Volgens het CBS[i] waren er in 2020 1,7 miljoen werkenden met een flexibele arbeidsrelatie, zzp’ers niet meegerekend. Het merendeel hiervan is oproep- of invalkracht, gevolgd door werknemers met een tijdelijk contract, maar met een uitzicht op een vast contract en de uitzendkracht. Wanneer je ook de zzp’ers erbij telt, bereik je een totaal van 2,7 flexwerkers. Samen vertegenwoordigen zij 32% van de totale beroepsbevolking.
Motieven werkgevers en werknemers
De motieven van werkgevers om te kiezen voor een flexibele arbeidsrelatie laten zich raden. Veel werkgevers hebben niet doorlopend voldoende werk beschikbaar om een medewerker aan zich te verbinden. Daarom kiezen zij voor een oproepovereenkomst of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het kan ook voorkomen dat de werkgever wel doorlopend werk beschikbaar heeft, maar dat hij wordt geconfronteerd met een tijdelijke afwezigheid van personeel. Tot slot is er nog werk dat dermate specialistisch is, dat de werkgever hier vakkennis voor aantrekt. In de praktijk blijkt dat dit vaak wordt ingevuld door ZZP’ers die een project uitrollen en daarna weer doorgaan naar de volgende klus.
Voorbije wetgeving
Dat “Den Haag” de flexibele arbeidsrelatie aanpakt, is niet iets van de laatste jaren. Al in de Wet flexibiliteit en zekerheid uit 1999[ii], ook wel de Flexwet genoemd, is beoogd meer zekerheid te creëren. Zo is de minimale uitbetaling per oproep geregeld. Wie een arbeidsomvang heeft van minder dan 15 uur per week, waarbij niet is vastgelegd op welke tijdstippen er moet worden gewerkt, óf wie een oproepovereenkomst heeft, heeft altijd ten minste recht op de uitbetaling van het loon voor drie uren. Dus ook wanneer iemand slechts één uur heeft hoeven werken.
Introductie ketenregeling
Met de Flexwet is ook de ketenregeling geïntroduceerd. Ook thans mag een keten van tijdelijke arbeidsovereenkomsten maximaal een periode van 36 maanden beslaan, of uit maximaal 3 contracten bestaan, voordat er van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. (Uitgezonderd de situatie dat in een toepasselijke cao iets anders is opgenomen.) Verschil met de huidige ketenregeling is dat een doorbreking van 3 maanden en één dag voldoende was om een nieuwe keten te mogen starten.
Rechtsvermoeden van arbeidsomvang
Het rechtsvermoeden van arbeidsomvang vindt eveneens zijn oorsprong in de Flexwet. Het houdt in dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand wordt vermoed een omvang te hebben, die gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Oftewel, werkt de werknemer structureel meer dan wat de werkgever en de werknemer met elkaar zijn overeengekomen? In dat geval mag de werknemer de stelling innemen dat hieruit het vermoeden volgt dat zijn urenomvang gelijk is aan het gemiddelde van de daadwerkelijk gewerkte uren.
Wet werk en zekerheid
In 2015 volgde de Wet werk en zekerheid[iii]. Met deze wet schroefde de regering de ketenregeling met een jaar terug. Op die manier ontstaat er al na 24 maanden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bovendien kon er pas na doorbreking van 6 maanden en één dag een nieuwe keten worden gestart. In deze wet is ook de transitievergoeding geïntroduceerd, ter vervanging van de eerdere kantonrechtersformule.
Wet arbeidsmarkt in balans
De inkt van de Wet werk en zekerheid was nog niet droog, of de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB)[iv] volgde al. De WAB zal verser in het geheugen liggen. Met de WAB zijn we voor wat betreft de ketenregeling teruggegaan naar de mogelijkheid om 3 contracten in 36 maanden aan te bieden, alvorens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De doorbrekingsperiode blijft nog steeds 6 maanden en 1 dag voordat er een nieuwe keten kan worden gestart. Waar de werkgever voorafgaand aan de WAB nog relatief goedkoop afscheid kon nemen van personeel dat kort voor hem werkte, is dit met de wetswijziging veranderd.
Voorheen was in artikel 7:673 BW een drempel van 24 maanden opgeworpen. Nu is er echter vanaf dag één een verplichting tot het betalen van een transitievergoeding bij afscheid op initiatief van de werkgever (niet zijnde wegens ernstig verwijtbaar handelen). Hiermee maakt het op dat punt niet langer verschil of de werkgever aan de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of voor onbepaalde tijd verstrekt.
Verbetering rechten payrollwerknemers
De WAB introduceerde ook een andere relevante wijziging. Namelijk de verbetering van de rechten van payrollwerknemers. Zij hebben sinds 2020 recht op minimaal dezelfde arbeidsvoorwaarden en rechtspositie als werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de werkgever (of als gebruikelijk in de sector). Ook hebben zij sinds 2021 recht op een deugdelijke pensioenregeling. De oproepkracht heeft eveneens duidelijkere rechten gekregen via de WAB. Door de minimale oproeptermijn van 4 dagen, respectievelijk 24 uur heeft de WAB de oproepkracht meer duidelijkheid gegeven over wanneer hij of zij wordt geacht te verschijnen. De werkgever moet de oproepkracht toch uitbetalen. Ook als de werknemer geen werk heeft verricht, maar de werkgever te laat was met afzeggen. Na 12 maanden berekent de werkgever hoeveel uren er in die periode werden verloond. En de oproepkracht heeft dan recht op een vaste arbeidsomvang.
Toekomstige wijzigingen
Nederland dient uiterlijk op 1 augustus 2022 de Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden[v] te hebben geïmplementeerd. Vanaf dat moment moet de werkgever iedere werknemer die gedurende een periode van 4 weken meer dan 3 uur werkt informeren over de belangrijkste arbeidsvoorwaarden. Daarnaast introduceert de richtlijn enkele minimumrechten. Alhoewel de impact van deze richtlijn vooralsnog beperkt zal zijn, is dit wel relevant:
- de beperking van de proeftijd tot zes maanden (geldt al in Nederland);
- de opdracht om misbruik van de oproepovereenkomst te voorkomen (komt al terug in de WAB);
- de introductie van het rechtsvermoeden (geldt al in Nederland); en
- een verbod op een nevenwerkzaamhedenbeding, uitzonderingen daargelaten.
Meer impact volgt vanuit het rapport van de commissie Borstlap[vi] en opvolgende initiatieven. De Sociaal Economische Raad (SER) heeft eerder dit jaar een advies uitgebracht teneinde onder meer concurrentie op arbeidsvoorwaarden tegen te gaan.[vii] Structureel werk moet in principe worden georganiseerd op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Andere contractvormen mag de werkgever enkel nog inzetten waar nodig. De ketenregeling blijft zoals deze nu is, ware het niet dat – behoudens uitzonderingen – geen doorbreking mogelijk is. Dit wil concreet zeggen dat wie jaren later opnieuw voor de (opvolgend) werkgever zal gaan werken, niet opnieuw een keten van tijdelijke arbeidscontracten zal kunnen starten. Er moet worden doorgeteld op de eerdere keten.
SER-advies
Uit het advies van SER volgt ook dat nulurenovereenkomsten tot het verleden behoren. En er ten minste een kwartaalurennorm zal moeten gelden. Uitzendwerk blijft wel mogelijk, maar de overheid gaat dit veel meer reguleren. Enerzijds door een certificering voor uitzendorganisaties. Maar ook doordat fase A niet meer kan worden opgerekt tot 78 weken, maar blijft steken bij 52 weken. Ook de overgang van fase A naar fase B kan – evenals de keten van tijdelijke arbeidscontracten – niet meer worden doorbroken, uitzonderingen daargelaten. Fase B mag vervolgens 6 contracten in 2 jaar behelzen.
Op weg naar een wetsvoorstel
Het mag duidelijk zijn dat het eindstation rondom de flexibele arbeidsrelatie nog niet bereikt is. Niet zozeer de Europese impact, maar vooral nationale initiatieven zullen hierbij een belangrijke rol spelen. Tot nu toe gaat het om adviezen. Met het oog op de ingezette koers zal het kabinet een en ander echter met het verstrijken van de tijd ongetwijfeld omzetten in een wetsvoorstel. Ik blijf dit graag voor u volgen.
Mr. Melanie Hermes is directeur van Fiscount Juristen en adviseur arbeids- en privacyrecht
[i] https://www.cbs.nl/nl-nl/faq/flexwerk/hoeveel-flexwerkers-zijn-er-
[ii] Staatsblad 1998, 300.
[iii] Staatsblad 2014, 216.
[iv] Staatsblad 2019, 219.
[v] Richtlijn (EU) 2019/1152.
[vi] Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk, In wat voor land willen wij werken? Naar een nieuw ontwerp voor de regulering van werk, 23 januari 2020.
[vii] Sociaal Economische Raad, ontwerpadvies Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving, 21/08, juni 2021.
