Nu de werkgever de herplaatsingsinspanningen geschonden heeft en de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, wijst de kantonrechter het verzoek toe.
De kantonrechter stelt voorop dat de werknemer een ‘dubbele’ rechtspositie heeft. Hij was immers zowel (statutair) bestuurder van de werkgever als werknemer.
Het gaat in deze zaak in de eerste plaats om de vraag of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend.
Geen redelijke grond?
Voor toekenning van een billijke vergoeding is in de eerste plaats vereist dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a, BW, en dat ontslag wegens een bedrijfseconomische reden niet gerechtvaardigd is.
De werknemer stelt dat er geen redelijke grond is voor zijn ontslag voor zowel zijn positie als werknemer als ook voor zijn positie van statutair bestuurder.
Ontslag door financiële reden
De werknemer stelt zich allereerst op het standpunt dat de organisatorische redenen die de werkgever heeft aangevoerd als reden voor het ontslag zijn ingegeven door financiële redenen.
Het UWV heeft volgens de werknemer dan ook ten onrechte beslist dat het niet noodzakelijk is de ontslagaanvraag te voorzien van financiële gegevens, terwijl het reorganisatieplan duidelijk maakt dat de organisatorische veranderingen mede worden ingegeven door financiële redenen.
Strategische keuze
De werkgever voert aan dat hij in 2020 de strategische keuze heeft gemaakt om de focus te verleggen van de verkoop van hardware (met name via de detailhandel) naar online verkoop via de eigen webshop van de werkgever.
Met de werkgever is de kantonrechter van oordeel dat het, bij een reorganisatie die voortkomt uit organisatorische veranderingen, inherent is dat daarbij ook financiële afwegingen worden betrokken. De essentie van het reorganisatiebesluit van de werkgever ligt echter wel duidelijk besloten in de strategische heroverweging die hij heeft gemaakt om zijn (verkoop)positie op de markt te veranderen, zodat hierna zal worden beoordeeld of dit redelijk is.
Het is aan een werkgever voorbehouden om zijn onderneming zo te kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Bij de toetsing van die beslissing past dan ook een zekere mate van terughoudendheid, waarbij de werkgever zich moet verantwoorden.
Geen slechte financiële situatie
Dat de werkgever geen financiële gegevens heeft aangeleverd bij het UWV, maakt volgens de kantonrechter niet dat daarmee door het UWV ten onrechte toestemming is verleend. De werkgever hoefde in het kader van de ontslagprocedure ook geen slechte financiële situatie aan te tonen, aangezien hij niet heeft betoogd dat daar sprake van zou zijn. Dat de nevendoelstelling van de organisatorische veranderingen is om kosten te reduceren is aannemelijk en komt de kantonrechter niet onredelijk voor.
Verder heeft hier te gelden dat de werkgever geen slechte financiële situatie aan haar ontslagaanvraag ten grondslag heeft gelegd, maar juist organisatorische redenen.
Vervallen vanwege organisatorische veranderingen
De werkgever heeft daarmee volgens de kantonrechter zijn keuzes voldoende verantwoord. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat de functie van de werknemer als gevolg van organisatorische veranderingen is vervallen.
Schending herplaatsingsverplichtingen
Vervolgens ligt de vraag voor of aan het tweede uit artikel 7:669 lid 1 BW volgende vereiste voor de rechtsgeldigheid van het ontslag is voldaan, te weten het herplaatsingsvereiste. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW geldt, naast het aanwezig zijn van een redelijke grond, als extra voorwaarde dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
De werknemer stelt dat de werkgever de herplaatsingsverplichtingen heeft geschonden door geen herplaatsingsgesprek met hem te hebben gevoerd en hem ook niet te hebben gewezen op openstaande vacatures.
Geen passende vacatures
De kantonrechter oordeelt dat de werkgever geen herplaatsingsinspanningen heeft ondernomen ten aanzien van de werknemer. De werkgever heeft slechts aan de werknemer de drie openstaande vacatures toegestuurd die hij naar alle boventallige werknemers heeft verzonden op de dag waarop zij heeft meegedeeld dat de functie van de werknemer in het kader van de reorganisatie komt te vervallen. Vaststaat dat daarbij geen voor de werknemer passende vacature zat. Dat de werknemer niet gesolliciteerd heeft op één van die vacatures kan hem dan ook niet worden tegengeworpen.
Daarnaast staat vast dat de werkgever nooit een gesprek heeft gevoerd met de werknemer over mogelijke passende functies dan wel zijn wensen ten aanzien van herplaatsing in een andere functie.
Dat de werknemer al vanaf 1 juli 2020 bij een ander bedrijf werkzaam zou zijn als CFO, zoals de werkgever heeft aangevoerd, is door de werknemer uitdrukkelijk betwist.
Actieve opstelling werkgever verwacht
Van een werkgever wordt ook een actieve opstelling verwacht in het kader van haar herplaatsingsverplichtingen. Door met de werknemer geen gesprek aan te gaan over mogelijke passende functies en door hem niet te wijzen op de mogelijke passende vacatures gedurende de periode dat de ontslagprocedure bij het UWV nog aanhangig was, heeft de werkgever zijn herplaatsingsverplichtingen geschonden.
Van een voldoende en deugdelijk herplaatsingstraject kan daarom niet worden gesproken. Dit betekent dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW.
Billijke vergoeding
Voor toekenning van een billijke vergoeding niet alleen vereist dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW, maar ook dat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
De kantonrechter is anders dan de werkgever van oordeel dat het feit dat de werknemer geen herstel heeft gevorderd van de arbeidsovereenkomst, niet in de weg staat aan het toekennen van een billijke vergoeding. Een werknemer kan er gelet op artikel 7:682 lid 1, onderdeel b, BW voor kiezen een billijke vergoeding te vorderen, in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst.
Ernstig verwijtbaar handelen
Volgens de kantonrechter is wel sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever op grond van de navolgende omstandigheden. Vaststaat dat de werknemer altijd uitstekend heeft gefunctioneerd en dat het ontslag aldus niets van doen heeft met zijn persoon.
Geen noodzaak voor non-actief
Het gaat verder om een bedrijfseconomisch ontslag wegens organisatorische veranderingen, zodat er geen enkele noodzaak bestond voor de werkgever om in navolging op de mededeling aan de werknemer dat zijn functie komt te vervallen, hem per direct op non-actief te stellen, hem de toegang te ontzeggen tot zijn e-mailaccount en overige systemen en daarnaast een “out of office” melding in te schakelen voor de werknemer waarin vermeld staat dat hij niet meer werkzaam is voor de werkgever. Daarmee is direct intern en extern gecommuniceerd over het vertrek van de werknemer zonder dit vooraf met hem af te stemmen.
Out of office melding
Uit de out of office melding blijkt ook niet dat het gaat om een ontslag in het kader van een reorganisatie. Dit heeft veel vragen van relaties aan de werknemer opgeleverd en kan de indruk wekken dat de werknemer een verwijt valt te maken van zijn vertrek, te meer nu dit van de één op andere dag heeft plaatsgevonden en als zodanig is gecommuniceerd.
Ernstige schending goed werkgeverschap
Er bestond geen enkele noodzaak, althans de werkgever heeft deze niet aangetoond, om per direct het besluit te nemen de functie van de werknemer te laten vervallen en evenmin om hem zonder enige aanleiding op non-actief te stellen en het middels de out of office melding te communiceren aan in-en externe contacten van de werknemer. Deze handelwijze van de werkgever is een ernstige schending van goed werkgeverschap en valt de werkgever zwaar aan te rekenen.
Onder die omstandigheden is herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer mogelijk, mede gezien de onvoldoende herplaatsingsinspanningen van de werkgever en het kennelijk bewust niet attenderen van de werknemer op de mogelijke passende vacatures binnen haar organisatie op het moment dat de ontslagprocedure nog aanhangig was. Ook die schending van de herplaatsingsinspanningen van de werkgever is te kwalificeren als ernstig verwijtbaar handelen. Het verzoek van de werknemer om toekenning van een billijke vergoeding is dus in principe toewijsbaar.
Werknemer ernstig verwijtbaar gehandeld?
De werkgever heeft echter nog aangevoerd dat het juist de werknemer is die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en dat hij, indien hij financiële gevolgen ondervindt van het ontslag, dat deels aan zichzelf te wijten heeft en een billijke vergoeding dan ook niet aan de orde kan zijn. De kantonrechter volgt de werkgever niet in dit standpunt omdat er geen aanwijzingen zijn dat de werknemer het UWV heeft willen misleiden en bewust de ontslagprocedure bij het UWV zou hebben getraineerd.
Hoogte billijke vergoeding
De billijke vergoeding moet – naar haar aard – in relatie staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever.
Gelet op het curriculum vitae van de werknemer en zijn daaruit naar voren komende werkervaring, zijn leeftijd en het feit dat hij al vanaf in ieder geval november 2020 elders werkzaam is als CFO (zij het tegen een aanzienlijk lager inkomen), is de kantonrechter met de werkgever van oordeel dat de werknemer binnen afzienbare tijd een andere baan zal kunnen vinden. Anderzijds kan aan de werknemer worden toegegeven dat vergelijkbare functies tegen een vergelijkbare beloning niet voor het oprapen liggen.
De kantonrechter acht het daarom aannemelijk dat het ongeveer een half jaar zal duren voordat de werknemer een andere vergelijkbare baan heeft gevonden. Verder weegt mee dat de werknemer al gedurende langere tijd dubbele inkomsten heeft ontvangen, in elk geval vanaf november 2020 als CFO en dat hij die inkomsten tot en met 30 september 2021 blijft ontvangen.
Zes maanden overbruggingsperiode
De kantonrechter acht het redelijk om die inkomsten in mindering te brengen op de geschatte overbruggingsperiode van een half jaar zoals hiervoor overwogen. De werknemer heeft gesteld in die functie een jaarsalaris van € 72.000 te verdienen, zodat de kantonrechter daarbij aansluit. Dat komt neer op een maandsalaris van € 6.000 per maand.
De billijke vergoeding wordt dan ook begroot op een bedrag gelijk aan zes maanden aan inkomen dat de werknemer bij de werkgever verdiend zou hebben (€ 16.618,29 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en het gemiddelde bonusbedrag van € 3.904,33 per maand x zes maanden) minus elf maanden aan inkomsten van de werknemer bij een derde (elf maanden x € 6.000).
De zes maanden overbruggingsperiode staat gelijk aan zes maanden inkomsten van de werknemer bij de werkgever; dat komt neer op een bedrag van € 131.112,50, waarop een bedrag van € 66.000 in mindering wordt gebracht wegens zijn inkomen als CFO bij een derde over de periode van november 2020 tot en met september 2021. De billijke vergoeding komt daarmee op een bedrag van € 65.112,50.
Recht op bonus?
De werknemer heeft verzocht om toekenning van de bonus over het boekjaar 2020 (dat loopt van 1 oktober 2019 tot 1 oktober 2020) ter hoogte van € 65.481,57 bruto. De werkgever heeft aangevoerd dat aan de werknemer geen bonus toekomt over 2020, omdat een vereiste voor toekenning van de bonus zou zijn dat de werknemer op het moment van uitbetaling van de bonus “actively employed” is.
Volgens de kantonrechter heeft de werknemer er terecht op gewezen dat het feit dat hij sinds 24 juni 2020 geen werkzaamheden meer heeft verricht, het gevolg is van de handelwijze van de werkgever. Het valt dan ook in de risicosfeer van de werkgever dat de werknemer geen werkzaamheden meer heeft verricht.
Eenzijdige beslissing
De eenzijdige beslissing van de werkgever om de werknemer op non-actief te stellen kan niet leiden tot het gevolg dat hij daarmee ook eenzijdig bepaalt dat aan de werknemer geen bonus meer hoeft te worden betaald. Dat de werkgever die voorwaarde weliswaar in haar bonusregeling heeft opgenomen, maakt nog niet dat dit gerechtvaardigd is.
Ook aan het verweer van de werkgever dat dan slechts over de periode tot 1 juli 2020 een bonus kan worden toegekend, wordt voorbijgegaan omdat niet is komen vast te staan dat de werknemer al per 1 juli 2020 elders als CFO werkzaam was.
Door de werkgever is de hoogte van de bonus over 2020 die is berekend op 114 procent van de behaalde targets, verder niet weersproken. De vordering tot betaling van de bonus over het boekjaar 2020 van € 65.481,57 bruto wijst de kantonrechter dan ook toe.
Beslissing kantonrechter
De kantonrechter veroordeelt de werkgever:
- tot betaling aan de werknemer van een bedrag van € 65.112,50 bruto voor de billijke vergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente;
- tot betaling aan de werknemer van een bedrag van € 65.481,57 bruto voor de bonus over het boekjaar 2020, te vermeerderen met de gemaximeerde wettelijke verhoging van 10 procent.
Uitspraak Rechtbank Midden-Nederland, 17 september 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:4614
