De werknemer heeft recht op een transitievergoeding, billijke vergoeding en gefixeerde schadevergoeding. Dat oordeelt Hof Arnhem-Leeuwarden.
Bewijsopdracht werkgever
In de beschikking van 9 juni 2022 is de werkgever toegelaten om te bewijzen: dat de werknemer de receptioniste tegen haar wil geprobeerd heeft haar op de mond te zoenen, dat hij daarbij seksuele bijbedoelingen had, en met dat kussen is doorgegaan hoewel de receptioniste heeft laten merken daarvan niet gediend te zijn, alsmede dat de werknemer tegenover de werkgever heeft verklaard dat het juist is dat hij de receptioniste op haar mond wilde kussen en daarmee is doorgegaan hoewel zij liet merken dat niet te willen.
Het voorval
De aanleiding voor deze bewijsopdracht betreft een voorval op 25 mei 2021 waarbij de werknemer, toen werknemer van de werkgever, de extern ingehuurde receptioniste heeft proberen te kussen. Op 26 mei 2021 is de werknemer wegens dit voorval op staande voet ontslagen. Volgens de werkgever ging het namelijk om een poging om de receptioniste op de mond te kussen en ging het om een kus(poging) met een seksuele bijbedoeling, maar de werknemer heeft dit gemotiveerd bestreden.
Niet geslaagd in bewijsopdracht
Waar het in deze zaak nu om gaat is dat het hof het aangedragen bewijs moet waarderen. Vervolgens moet het hof de vraag beantwoorden of de uitkomst van de bewijswaardering leidt tot het oordeel dat het aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven.
Het hof oordeelt dat de werkgever niet is geslaagd in de bewijsopdracht.
Geen getuigen
Er zijn geen getuigen die de feitelijke toedracht van de kus(poging) hebben gezien. De camera die normalerwijze gericht was op de ruimte waarin de receptiebalie zich bevond was op de dag van het voorval buiten werking.
Ervaring van receptioniste
Het hof oordeelt dat de enkele omstandigheid dat de receptioniste direct na het voorval aan getuige 1 en vervolgens aan getuige 2 heeft verteld dat de werknemer op haar mond wilde kussen niet betekent dat de kus(poging) daadwerkelijk gericht is geweest op de mond maar dat daaruit alleen kan worden afgeleid dat de receptioniste dit zo heeft ervaren. Datzelfde geldt voor het gesprek dat de receptioniste met haar leidinggevende heeft gehad, waarbij uit de verklaring van getuige 4 bovendien volgt dat zij niet meer zeker weet of de receptioniste tegenover haar concreet heeft gesproken over zoenen op de mond.
Gesprek op dag van het voorval
Verder is niet vast komen te staan wat nu precies aan de werknemer is voorgehouden in het gesprek dat getuige 3 en getuige 2 met hem hebben gevoerd op de dag van het voorval. Vaststaat wel dat de werknemer heeft erkend dat hij de receptioniste een kus heeft gegeven die is beland in haar haar op haar rechterwang. Waar het om gaat is of in het gesprek dat op de dag van het voorval met de werknemer is gevoerd, is gesproken over een kuspoging die was gericht op de mond en of dit op die manier aan de werknemer is voorgehouden.
Werknemer: kus op wang
Het hof verwijst naar zijn e-mail van 27 mei 2021 aan getuige 3 waarin de werknemer in reactie op de ontslagbrief schrijft dat het in de gesprekken tussen hem en getuige 3 nooit ter sprake is gekomen dat het over een kus op de mond ging en dat de werknemer vanaf het eerste moment heeft verteld dat het een kus op de wang betrof. Deze betwisting is namens de werknemer door zijn gemachtigde herhaald in een brief van 3 juni 2021 waarin de gemachtigde het bezwaar tegen het ontslag op staande voet inhoudelijk uitwerkt.
Geen gespreksverslag
Het hof heeft al met al niet de overtuiging gekregen dat de kus(poging) daadwerkelijk op de mond gericht is geweest, dat dit op die manier in het gesprek aan de werknemer is voorgehouden en dat de werknemer dat feitenrelaas uitdrukkelijk heeft erkend in het gesprek met getuigen op de dag van het voorval. Wat zich daarbij in het nadeel van de werkgever wreekt is dat van dat gesprek tussen getuigen en de werknemer geen gespreksverslag is gemaakt door de werkgever. De ontslagbrief kan niet als zo’n verslag worden gezien, nu dat geen weergave is van het gesprek maar een brief met een uitleg over de reden van het ontslag op staande voet.
Wat de werknemer in het gesprek op de dag van het voorval precies daarover heeft gezegd wordt in de ontslagbrief niet weergegeven. Dat de werkgever de dag na het voorval niet verder inhoudelijk in gesprek is gegaan met de werknemer over het voorval is naar het oordeel van het hof bovendien onzorgvuldig. Voorstelbaar is dat de werknemer op de dag van het voorval is overvallen door het gesprek dat hij met de getuigen daarover had en daardoor niet goed zijn kant van het verhaal heeft kunnen vertellen.
Geen gelegenheid gegeven om zijn kant te vertellen
De werkgever had ten minste in het gesprek op de dag na het voorval de werknemer de gelegenheid moeten geven (nogmaals) zijn kant van het verhaal te vertellen. Dat de werknemer heeft erkend dat hij een kus heeft gegeven aan de receptioniste betekent nog niet dat de werknemer heeft erkend dat hij heeft geprobeerd de receptioniste op de mond te kussen en daarbij een seksuele bijbedoeling heeft gehad.
Open sfeer bij de werkgever
Het hof betrekt in deze waardering ook de context dat sprake was van een bijzondere gelegenheid waarbij de werkgever zou verhuizen uit het pand terwijl de extern ingehuurde receptiedienst niet zou meeverhuizen met de werkgever naar haar nieuwe locatie. Daarbij hebben andere getuigen verklaard over de open sfeer bij de werkgever, die er volgens deze verklaringen op neerkomt dat niet iedereen maar sommige medewerkers wel elkaar op de wang kussen bij bijzondere gelegenheden zoals verjaardagen of een jubileum.
De door deze getuigen beschreven sfeer wordt in de verklaringen van de getuigen niet tegengesproken. Gelet op die open sfeer bij de werkgever, is niet ondenkbaar dat de werknemer gewoonweg door middel van een afscheidskus op de wang(en) afscheid heeft willen nemen van de receptioniste.
Niet eerder soortgelijke gedraging
Verder weegt voor het hof mee dat getuige 1 heeft verklaard dat hij dit niet verwachtte van de werknemer, die hij kende en met wie hij samenwerkte. Ook getuige 2 heeft verklaard dat zij opkeek van het verhaal van de receptioniste. Getuige 2 herkende het gedrag van de werknemer niet, zo heeft zij verklaard.
Het is het hof ook verder niet gebleken dat de werknemer zich eerder schuldig heeft gemaakt aan een soortgelijke gedraging als de hem nu verweten gedraging, Het hof leidt hieruit af dat het soort gedrag waarvoor de werknemer op staande voet is ontslagen, een kuspoging op de mond, volgens de waarneming van zijn collega’s bij de werkgever in ieder geval niet bij hem paste.
Niet verder gegaan met kussen geven
Wat dan resteert is een eenmalige kus(poging) in de setting van een verhuizing waarvan niet vast is komen te staan dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de werknemer was om die kus op de mond te richten. Wanneer de receptioniste heeft aangegeven dat zij niet gediend was van (een) kus(sen) op haar gezicht en/of wanneer de werknemer dat door heeft gehad is het hof niet helemaal duidelijk geworden maar helder is dat toen de werknemer dit doorhad hij na die ene kus, die terechtkwam in het haar op de rechterwang van de receptioniste, niet verder is gegaan met het geven van kussen en kort daarna is weggegaan.
Op grond van wat hiervoor is overwogen acht het hof de werkgever niet geslaagd in de bewijsopdrachten. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat de werknemer de receptioniste op de mond heeft willen kussen en daarmee een seksuele bijbedoeling had.
Geen dringende reden
Het hiervoor vastgestelde feitencomplex kan geen dringende reden vormen om een medewerker die al 39 jaar in dienst is en voor zover het hof bekend een onberispelijke staat van dienst heeft op staande voet te ontslaan.
Officiële waarschuwing of schorsing was op zijn plaats
Het is laakbaar dat de werknemer de kus heeft gegeven zonder daarvoor vooraf toestemming te vragen aan de receptioniste en mogelijk handelt de werknemer daardoor in strijd met de richtlijnen die in de Personeelswijzer worden gegeven, maar dit rechtvaardigt op zichzelf niet de toepassing van het uiterste middel dat ontslag op staande voet is. Een officiële waarschuwing aan of schorsing van de werknemer was daarvoor in eerste instantie op zijn plaats geweest.
Vorderingen werknemer
Bij deze stand van zaken is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig gegeven en de door de werknemer verzochte verklaring voor recht is in zoverre toewijsbaar. De werknemer verzoekt ook om aan hem de transitievergoeding, een gefixeerde schadevergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen.
Transitievergoeding betalen
Als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer. De werkgever heeft bepleit dat hij de transitievergoeding niet is verschuldigd aan de werknemer omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
Volgens het hof is het genoemde handelen van de werknemer wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar. Daarvoor geldt immers een hoge drempel. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de werknemer en de receptioniste tijdens het voorval alleen waren in het gebouw omdat niet gebleken is dat de werknemer daar wetenschap van had.
Volgens de werkgever bedraagt de transitievergoeding € 50.858,95 bruto.
Omdat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van de werknemer , is geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:673 lid 8 BW en gaat het hof voorbij aan het verzoek van de werkgever om de transitievergoeding te matigen. Wel zal het hof bij het bepalen van de billijke vergoeding rekening houden met de omstandigheid dat de werkgever ook de transitievergoeding verschuldigd is.
Gefixeerde schadevergoeding
De werkgever is verder gefixeerde schadevergoeding aan de werknemer verschuldigd omdat zij door het onterechte ontslag op staande voet onregelmatig heeft opgezegd. Die vergoeding komt neer op het bedrag dat gelijk is aan het loon over de opzegtermijn die de werkgever in acht had moeten nemen. Omdat de werknemer ten tijde van het ontslag op staande voet 39 jaar in dienst was van de werkgever bedraagt de opzegtermijn die de werkgever in acht had moeten nemen in dit geval vier maanden.3 de werknemer heeft onbestreden gesteld dat dit neerkomt op een bedrag van € 15.755,90 bruto.
Het hof ziet geen aanleiding om deze vergoeding te matigen zoals de werkgever heeft verzocht. Wel zal het hof bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding rekening houden met de omstandigheid dat de werkgever ook deze gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is.
Billijke vergoeding
De werknemer verzoekt het hof ook om de werkgever te veroordelen om aan hem een billijke vergoeding te betalen van € 200.887,98 bruto.
Aan de werknemer is geen gelegenheid geboden om zich (professioneel) te laten bijstaan in dat gesprek. Het is voor het hof daarbij niet vast komen te staan dat duidelijk is gesproken over een kus op de mond en/of de werknemer specifiek dat element van het voorval uitdrukkelijk heeft erkend, zoals hiervoor overwogen.
De nacht volgende op de dag van het voorval is de beslissing al genomen om de werknemer te ontslaan. In het gesprek op de dag na het voorval is in het geheel niet meer inhoudelijk gesproken over wat er zich nou volgens de werknemer had afgespeeld. Ook is niet gebleken dat de werkgever de persoonlijke omstandigheden van de werknemer (zijn leeftijd en langdurige dienstverband waarbij zijn functioneren nooit ter discussie heeft gestaan) heeft betrokken in de afweging om hem te ontslaan vanwege het voorval. Alleen al vanwege deze omstandigheden bestaat geen aanleiding om de billijke vergoeding te stellen op nihil zoals de werkgever heeft verzocht.
Zelf ook niet vrij van blaam
Aan de andere kant is de werknemer zelf ook niet vrij van blaam ten aanzien van het voorval, zoals hiervoor overwogen. Hij had zich ervan bewust moeten zijn dat hij vooraf toestemming had moeten vragen aan de receptioniste of hij haar ten afscheid (een) kus(sen) op de wang(en) mocht geven. Het hof neemt ook deze omstandigheid mee bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.
€ 5.000 bruto betalen
Het hof ziet gelet op de beperkte financiële consequenties die het ontslag op staande voet tot gevolg heeft gehad voor de werknemer aanleiding om de verschuldigde transitievergoeding en gefixeerde schadevergoeding in mindering te brengen op de verschuldigde billijke vergoeding.
Gelet op alle omstandigheden van het geval en alles afwegende veroordeelt het hof de werkgever tot betaling van een billijke vergoeding van € 5.000 bruto.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 6 mei 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:3148
