De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer en kent een transitievergoeding en een fikse billijke vergoeding toe.
Vordering werknemer
De werknemer verzoekt de met de werkgever bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671c Burgerlijk Wetboek, onder de voorwaarde dat aan hem zal worden toegekend een transitievergoeding van € 1.693,75 bruto en een billijke vergoeding van € 34.129,54 en verder om de werkgever te veroordelen tot:
- betaling van een reguliere eindafrekening van het opgebouwde vakantiegeld en de openstaande vakantiedagen aan de werknemer binnen dertig dagen na beëindiging van het dienstverband;
- betaling van het achterstallig salaris vanaf 1 augustus 2023 tot de datum ontbinding, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente,
- het verstrekken van loonstroken, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
- betaling van de daadwerkelijke proceskosten.
Arbeidsovereenkomst van 1 jaar
Partijen zijn het erover eens dat zij met elkaar zijn begonnen met de door hen beiden ondertekende arbeidsovereenkomst, te weten een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van 1 jaar (tot 1 maart 2023), een bruto salaris van € 2.444,09 per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten, gebaseerd op een fulltime dienstverband.
In die arbeidsovereenkomst is bepaald dat de bepalingen van de CAO Levensmiddelenbedrijf onderdeel vormen van de arbeidsovereenkomst en als zodanig zijn geïncorporeerd. De functie van de werknemer is omschreven als “Chef Patissier”.
Omgezet in arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
De werknemer heeft gesteld dat in afwijking van de arbeidsovereenkomst, partijen nader zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst met ingang van februari 2023 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zijn salaris zou worden verhoogd met 5%.
Functie gewijzigd naar patissier en salaris verlaagd
De werkgever daarentegen stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst weliswaar is verlengd, maar voor bepaalde tijd, dat de functie van de werknemer is gewijzigd van “Chef patissier” naar “patissier”, dat het salaris met 10% is verlaagd naar € 2.199,68 bruto per maand en dat de toepasselijke CAO niet de CAO levensmiddelenbedrijf is, maar de CAO Horeca, waardoor de werkgever, tijdens de ziekte van de werknemer 95% van het loon moet betalen in plaats van 100% (in ieder geval gedurende de eerste 26 weken).
Brief en e-mail manager
De werknemer heeft ter onderbouwing van zijn stellingen verwezen naar de brief van de manager, waarin staat:
“Hierbij bevestigen wij onze afspraak dat bij de velenging van jouw arbeidsovereenkomst per 1 maart 2023 naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, er een loonsverhoging zal plaatsvinden van 5%.”
En de e-mail van de manager van 12 mei 2023, waarin staat:
“Wij hebben inderdaad besproken dat je per 1 februari een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou krijgen, dit is ook het geval.”
Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
De kantonrechter is van oordeel dat beide mededelingen bezwaarlijk anders uitgelegd kunnen worden dan dat partijen het erover eens waren dat de werknemer ’ dienstverband zou worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat zijn salaris zou worden verhoogd met 5%, dus tot € 2.566,29.
Alleen salarisverhoging bij gelijkblijvend functioneren
De werkgever heeft aangevoerd dat de werknemer in november 2023 (bedoeld wordt waarschijnlijk 2022) heeft verzocht om een intentieverklaring te ondertekenen voor de verkrijging van een hypotheek en dat de werkgever toen heeft aangegeven dat er alleen een overeenkomst voor bepaalde tijd zou volgen en er een salarisverhoging zou plaatsvinden bij gelijkblijvend functioneren. Nu van gelijkblijvend functioneren geen sprake was, is de arbeidsovereenkomst volgens de werkgever niet omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Geen voorbehoud gemaakt in brief
De kantonrechter kan dit verweer niet volgen. In de brief wordt geen voorbehoud gemaakt en nergens blijkt uit dat hij bedoeld is voor een hypotheekverstrekking. In de e-mail van 12 mei 2023, nota bene verstuurd nadat de werkgever de werknemer te kennen had gegeven dat hij zijn functie wilde wijzigen, bevestigt de werkgever nog dat de arbeidsovereenkomst was omgezet naar onbepaalde tijd. Tegenover de niet mis te verstane bewoordingen in deze schriftelijke bewijsstukken, houdt deze – verder niet onderbouwde – betwisting geen stand.
Vast contract met salaris van € 2.566,29 per maand
De kantonrechter stelt dan ook vast dat op basis van nadere afspraken tussen partijen de arbeidsovereenkomst in die zin is gewijzigd dat nu sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een overeengekomen bruto salaris van € 2.566,29 per maand.
Dat partijen daarna overeenstemming hebben bereikt over de wijziging van de functie, de verlaging van het salaris en de toepasselijkheid van een andere CAO, is door de werkgever weliswaar gesteld, maar staat gelet op de betwisting door de werknemer allerminst vast.
Nooit ingestemd met demotie en salarisverlaging
Uit de e-mails volgt naar het oordeel van de kantonrechter onomstotelijk dat de werknemer nooit heeft ingestemd met de demotie en bijbehorende salarisverlaging. Dat de werkgever in de e-mail van de werknemer van 11 mei 2023 leest dat “ de werknemer ook wel inzag dat een demotie de enige optie was”, laat de kantonrechter voor wat het is. Dat staat er niet en is er ook niet uit af te leiden.
De werkgever stelt nog dat hij een zwaarwegend bedrijfsbelang had om eenzijdig de functie en het salaris van de werknemer te wijzigen. Zoals in de onderstaande uitgebreide beoordeling van de demotie zal blijken, wordt dat standpunt niet gevolgd. Dat betekent dat als uitgangspunt blijft gelden dat de werknemer aanspraak kan maken op een bruto salaris van € 2.566,29.
Horeca-CAO i.p.v. CAO Levensmiddelenbedrijf
Wat betreft de toepasselijke CAO heeft de werkgever nog aangevoerd dat hij aanvankelijk voornemens was een winkel te openen, maar dat dit uiteindelijk een horecazaak werd, waardoor de Horeca-CAO van toepassing is geworden op de arbeidsovereenkomst in plaats van de daarin genoemde CAO Levensmiddelenbedrijf. De werkgever lijkt dit standpunt met name in te nemen ter verdediging van de voorgestane salarisverlaging en korting op het tijdens de ziekte van de werknemer te betalen loon.
Gebonden aan CAO Levensmiddelenbedrijf
Wat er ook zij van de stellingen van de werkgever over welke CAO op de onderneming van toepassing is, in de arbeidsovereenkomst met de werknemer is hij expliciet overeengekomen dat de bepalingen van de CAO Levensmiddelenbedrijf onderdeel vormen van de arbeidsovereenkomst en als zodanig zijn geïncorporeerd. Nu niet is gesteld of gebleken dat de werknemer heeft ingestemd met wijziging van zijn arbeidsovereenkomst in die zin dat daarop een andere CAO van toepassing wordt verklaard, blijft de werkgever gebonden aan de CAO Levensmiddelenbedrijf.
Aankondiging demotie
Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, kan worden vastgesteld dat de verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen een aanvang heeft genomen na het gesprek van 10 mei 2023, waarin zijdens de werkgever aan de werknemer is meegedeeld dat hij een demotie wilde doorvoeren vanwege het onvoldoende functioneren van de werknemer.
Disfunctioneren?
Voor de beoordeling van de verwijten die partijen elkaar over en weer maken, is het daarom van belang of de werkgever terecht tot deze demotie is overgegaan. Daarvoor moet in de eerste plaats de vraag worden beantwoord of er bij de functie-uitoefening door de werknemer sprake is geweest van disfunctioneren.
De kantonrechter stelt voorop dat voor de beantwoording van die vraag aansluiting moet worden gezocht bij het bepaalde in artikel 7:669 lid 3 onder d BW.
De kantonrechter is van oordeel dat op grond van hetgeen door de werkgever is aangevoerd niet kan worden vastgesteld dat er bij de werknemer in de uitoefening van zijn functie sprake is geweest van disfunctioneren in de hiervoor bedoelde zin.
Te veel bezig met wedstrijd voor Dutch Pastry Awards
De verwijten die de werkgever in deze procedure heeft aangevoerd, komen er op neer dat de werknemer te veel bezig was met (de voorbereiding op) de wedstijd voor de Dutch Pastry Awards, die is gehouden op 6 maart 2023 en dat hij daardoor steken liet vallen in de aansturing van de patisseriekeuken, de hygiëne en de kwaliteit van de door hem gemaakte producten. De werkgever zou de werknemer daarop vóór het gesprek van 10 mei 2023 tweemaal “officieel” hebben aangesproken, namelijk op 16 februari 2023 en 28 maart 2023 en vaker “tussendoor”.
Geen officieel verbetertraject
De werknemer zou de kritiek echter van de hand hebben gewezen en daarom voelde de werkgever zich niet gehouden een officieel verbetertraject in te zetten.
De kantonrechter stelt voorop dat van de gesprekken van 16 februari 2023, 28 maart 2023 en 10 mei 2023 geen gespreksverslagen zijn gemaakt die ook met de werknemer zijn gedeeld.
De werkgever heeft alleen handgeschreven aantekeningen van de manager en een door de bestuurder gemaakt (niet met de werknemer gedeeld) verslag van het gesprek van 28 maart 2023 in het geding gebracht. Zelfs in deze stukken wordt nergens concreet gemaakt op welke onderdelen de werkgever niet tevreden was, wat daaraan zou moeten verbeteren en op welke manier. Niet is gebleken dat aan de werknemer voorbeelden zijn gegeven van verbeterpunten of dat hij is gewezen op de consequenties voor het geval er geen verbetering zou optreden.
Vast staat dat er nooit een concreet verbetertraject is afgesproken en er zijn geen officiële evaluaties geweest. De stelling van de werkgever dat hij daartoe, gelet op de houding van de werknemer, niet gehouden zou zijn, houdt in rechte geen stand.
Plotselinge aanzegging demotie en salarisverlaging onterecht
De plotselinge aanzegging van de demotie en salarisverlaging in het gesprek van 10 mei 2023 was dan ook onterecht, miste iedere wettelijke grond en was in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. de werknemer stond volledig in zijn recht toen hij hiermee niet akkoord ging. In het licht daarvan kunnen de daaropvolgende gedragingen van de werkgever moeilijk anders worden gezien dan bewuste pogingen om de verhoudingen op de spits te drijven. De kantonrechter zal in het onderstaande nader op deze gedragingen ingaan en daarbij ook reeds een oordeel geven over de (mate van) verwijtbaarheid daarvan.
Demotie eenzijdig doorgedrukt
De werkgever heeft na de aankondiging van de demotie op 10 mei 2023, de werknemer onder druk gezet die te accepteren en vervolgens eenzijdig doorgedrukt. Ook nadat de gemachtigde van de werknemer bezwaar had gemaakt tegen de demotie en zelfs nadat de kantonrechter in het vonnis in kort geding van 19 juli 2023 had overwogen dat de demotie in een bodemprocedure waarschijnlijk geen stand zou houden, is de werkgever niet op zijn schreden teruggekeerd en is hij blijven volharden in zijn standpunt dat de demotie terecht was. Daarmee is de werkgever – tegen beter weten in – de verhoudingen tussen de werkgever en de werknemer op scherp blijven stellen. Dat deze houding niet bevorderlijk was voor een terugkeer van de werknemer in het arbeidsproces, lijkt de werkgever tot nu toe niet te beseffen. De hele gang van zaken rondom de demotie en de daarna op de werknemer uitgeoefende druk is naar het oordeel van de kantonrechter op zichzelf al ernstig verwijtbaar.
Na ziekmelding ten onrechte loondoorbetaling opgeschort
Een werkgever is op grond van het bepaalde in artikel 7:629 BW verplicht het loon van een zieke werknemer door te betalen.
De stelling van de werkgever dat hij het recht had betaling van het loon op te schorten, omdat hij twijfelde aan de arbeidsongeschiktheid, mist iedere wettelijke grondslag. Als een werkgever twijfelt of een werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is, kan hij een (spoed)consult aanvragen bij de bedrijfsarts. Totdat de bedrijfsarts heeft geoordeeld dat géén sprake is van arbeidsongeschiktheid, dient de werkgever aan de loondoorbetalingsverplichting te voldoen.
Wel degelijk arbeidsongeschikt
De werkgever heeft niet alleen de loondoorbetaling vanaf de datum van de ziekmelding van 16 mei 2023 opgeschort, maar zelfs de volledige maand mei én de vakantietoeslag niet betaald. Pas op 20 juni 2023, dus zelfs 12 dagen na het oordeel van de bedrijfsarts dat de werknemer wel degelijk arbeidsongeschikt was wegens ziekte, is het loon over mei betaald, al betaalde de werkgever toen maar een deel, onder de vermelding “beslagvrije voet”, terwijl er geen beslag lag. De werkgever wenste zo de boete € 5.000 met het door de werkgever aan de werknemer verschuldigde loon te verrekenen.
Ernstig verwijtbaar
Deze onterechte opschorting van het loon en (veel) te late betalingen, de onterechte verrekening en het openlijk blijven twijfelen (ook weer in deze procedure) of de werknemer “wel echt ziek is”, acht de kantonrechter ernstig verwijtbaar.
Onterechte boete van € 5.000 en verrekeningen met loon
De werkgever maakt nu geen aanspraak meer op deze boete. Het feit dat de werkgever deze boete (destijds) heeft opgelegd én heeft getracht te verrekenen met het aan de werknemer verschuldigd loon, is niettemin een ernstig verwijtbare gedraging.
In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de werkgever staat: “werknemer dient vooraf toestemming te vragen aan de werkgever indien hij nevenwerkzaamheden verricht”. In artikel 14 is een boete van € 5.000 per overtreding gesteld op overtreding van dit artikel. Het was de werkgever bekend dat de werknemer lid was van het Dutch Pastry Team.
Trots op patissier
De werkgever heeft via zijn Social Media kanalen zelfs meermalen gedeeld hoe trots hij was “op zijn patissier” die lid was van dit team. Hij heeft de werknemer (ook naar eigen zeggen) gefaciliteerd in de aanloop naar de wedstrijden van dit team. De werkzaamheden kunnen daarom al niet worden beschouwd als nevenwerkzaamheden waarop het verbod in artikel 13 betrekking heeft. Dat de werkgever het dan toch nodig vond om, tijdens de ziekte van de werknemer, op deze boete aanspraak te maken en te verrekenen met zijn loon, kan niet anders worden beschouwd dan als “treiterij”.
Niet voldoen aan kortgedingvonnis van 19 juli 2023
De werkgever heeft nog steeds niet volledig voldaan aan het kortgedingvonnis van 19 juli 2023. de werkgever lijkt te miskennen dat het niet of niet tijdig loon betalen ernstige financiële gevolgen kan hebben voor een werknemer, die van dit loon afhankelijk is voor het voldoen van zijn vaste lasten. Het niet, niet tijdig of niet volledig betalen van het loon als een “machtsmiddel” in een al verstoorde arbeidsverhouding is wederom te beschouwen als een ernstig verwijtbare gedraging.
Gedrag tijdens arbeidsongeschiktheid
Dat de werknemer vanaf 16 mei 2023 arbeidsongeschikt is als gevolg van ziekte staat vast. De bedrijfsarts heeft dit geoordeeld en de werkgever heeft geen second opinion bij het UWV gevraagd.
De werkgever bleef en blijft nog steeds in twijfel trekken dat de werknemer arbeidsongeschikt is. Erger, de werkgever ziet in de probleemanalyse van de bedrijfsarts, waarin de bedrijfsarts de beperkingen als gevolg van de arbeidsongeschikt omschrijft, als een bewijs van zijn gelijk dat de werknemer niet functioneerde in de uitoefening van zijn functie. Dat deze conclusie op geen enkele wijze uit de probleemanalyse kan worden afgeleid, lijkt aan de werkgever voorbij te gaan.
Advies bedrijfsarts
De bedrijfsarts heeft in het advies van 24 juli 2023 geoordeeld dat er nog onvoldoende stabiliteit was om over te gaan tot structurele en duurzame hervatting. De bedrijfsarts heeft ook geadviseerd om, gelet de escalatie tot op heden, een onafhankelijke derde in te schakelen om de werkgerelateerde belemmeringen op te lossen.
Zelfs dit advies kon de werkgever er kennelijk niet toe bewegen om een andere houding ten opzichte van de werknemer aan te nemen dan hij tot dan had gedaan. Het advies om een onafhankelijke adviseur in te schakelen negerend, stond hij op een één-op- ééngesprek met de werknemer, waarbij zijn gemachtigde niet welkom was. Toen de werknemer vroeg om een gesprek met een mediator, gaf de werkgever te kennen dat de werknemer die dan maar zelf moest betalen.
Begrijpelijk dat werknemer niet meer met manager wilde communiceren
De kantonrechter acht het het niet meer dan begrijpelijk dat de werknemer niet meer direct met de manager wilde communiceren.
De manager had er op dat moment namelijk bij diverse gelegenheden (demotie, opschorting loon, aanzeggen boete, niet voldoen aan kort geding vonnis) blijk van gegeven zich niets aan te trekken van de rechten van de werknemer als werknemer. Dat de werknemer niet alleen in gesprek wilde gaan met de manager, kritisch stond tegenover de manager keuze van de uiteindelijk wel voorgestelde mediator en verzocht om de communicatie met hem via zijn gemachtigde te laten lopen, is in het licht van die voorgeschiedenis volstrekt begrijpelijk. Dat de manager ook dat weer heeft willen aangrijpen om de werknemer onder druk te zetten, zoals blijkt uit de brief van 16 augustus 2023 en tot opschorting van de loondoorbetalingsplicht over te gaan, acht de kantonrechter, wederom, ernstig verwijtbaar.
Ontbinding arbeidsovereenkomst
Uit het voorgaande volgt dat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen. De door de werknemer verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 1 november 2023.
Transitievergoeding
Dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever is in het voorgaande uitgebreid uiteengezet. De op de werknemer uitgeoefende druk om een (in rechte niet houdbare) demotie te accepteren, de opschorting van de loondoorbetalingsplicht, het aanzeggen van een niet-verschuldigde boete en de verrekening daarvan met het loon, het niet voldoen aan het kortgedingvonnis en de escalerende gedragingen tijdens de arbeidsongeschiktheid van de werknemer laten geen andere conclusie toe. De werkgever is dan ook op grond van artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub b BW de transitievergoeding verschuldigd. Deze transitievergoeding wordt berekend op een bedrag van € 1.693,76 bruto.
Billijke vergoeding
Aan de werknemer wordt ook een billijke vergoeding toegekend.
De werkgever heeft niet aannemelijk weten te maken dat sprake was van disfunctioneren van de werknemer. De werkgever kan dan ook niet worden gevolgd in zijn redenering dat (bij het wegdenken van zijn ernstig verwijtbare gedragingen) een verbetertraject zou zijn gestart dat vier maanden later alsnog was uitgemond in een ontbinding op grond van disfunctioneren.
24-jarige talentvolle patissier met enige voorervaring
Nu het disfunctioneren op geen enkele wijze is komen vast te staan, moet bij de inschatting van de duur van de arbeidsovereenkomst ervan worden uitgegaan dat er sprake was van een 24-jarige talentvolle patissier met enige voorervaring bij andere patisseriezaken, die als Chef Patissier zich verder kon ontwikkelen in een bedrijf dat de patisserie verzorgde voor meerdere toprestaurants en klanten als de TEFAF en daar waarschijnlijk minstens nog één tot twee jaar zou hebben gewerkt alvorens hij wellicht zelf ontslag had genomen om elders te gaan werken om zijn ontwikkeling voor te zetten.
Weg van escalatie gekozen
Gelet op die inschatting en uitgaande van een jaarloon van € 33.130, is de door de werknemer verzochte vergoeding van € 34.129,54 billijk, zeker als in aanmerking wordt genomen hoe ernstig verwijtbaar de werkgever als werkgever heeft gehandeld. De werkgever heeft niet één, maar wel vijf keer, in verschillende situaties waarin hij de keuze had tussen escalerend of de-escalerend handelen, de weg van de escalatie gekozen.
Bewuste treiterij
Het handelen van de werkgever kan naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet anders worden gekwalificeerd dan als bewuste treiterij. De kantonrechter is van oordeel dat dit in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking mag komen, nu van een dergelijke vergoeding ook een afschrikwekkende werking mag uitgaan om de werkgever en andere werkgevers er in de toekomst van te weerhouden op een dergelijke manier met hun werknemers om te gaan.
Of de werknemer snel in staat zal zijn ander werk te vinden, is voor hem te hopen. Bij het laatste consult bij de bedrijfsarts is hij nog arbeidsongeschikt bevonden. Op dit moment is niet gesteld of gebleken dat hij concreet zicht heeft op een andere baan. Ook valt niet uit te sluiten dat het onderhavige arbeidsconflict, ook al is dit aan de werkgever te wijten, nadelige gevolgen kan hebben voor zijn kansen op het vinden van een nieuwe baan.
Forse vergoeding van bijna 35.000 euro bruto
De kantonrechter is dan ook van oordeel dat deze “baankans” geen matigende invloed moet hebben op de hoogte van de vergoeding. Het was in ieder geval niet de keuze van de werknemer om uit te zien naar een andere baan. Hij wordt daartoe door het handelen van de werkgever gedwongen.
De kantonrechter acht de verzochte vergoeding toewijsbaar. De werkgever moet € 34.129,54 bruto betalen.
Uitspraak Rechtbank Limburg, 26 oktober 2023, ECLI:NL:RBLIM:2023:6451
