De Belastingdienst mag niet zomaar aannemen dat de dga’s in dienstbetrekking zijn bij de werk-bv. De Hoge Raad acht het andersluidende oordeel van Hof Arnhem onbegrijpelijk.
Een werk-bv heeft managementovereenkomsten gesloten met twee holdings, op grond waarvan deze holdings de dagelijkse leiding over de werk-bv uitoefenen. Beide holdings houden ieder 24% van de aandelen van de werk-bv. De dga’s hebben een arbeidsoverkomst met hun holdings. De Belastingdienst merkt de dga’s aan als verplicht verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Volgens Hof Arnhem is dat terecht.
Commentaar
Volgens de werk-bv heeft het hof de managementovereenkomsten ten onrechte aangemerkt als arbeidsovereenkomsten met de dga’s van de holdings. Dit ondanks het feit dat er managementovereenkomsten zijn gesloten tussen de werk-bv en de holdings.
Beoordeling
Volgens de Hoge Raad moet worden beoordeeld of de rechtsverhouding tussen de partijen een arbeidsovereenkomst is. De inhoud van de gemaakte afspraken is bij die beoordeling relevant, evenals de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Uit deze beoordeling moet blijken of er een verplichting is tot het persoonlijk verrichten van arbeid en betaling van loon en of er sprake is van een gezagsverhouding. Het hof heeft de juiste maatstaf gehanteerd.
Managementovereenkomst
Het hof heeft geoordeeld dat er ondanks de managementovereenkomsten tussen de werk-bv en de holdings enerzijds en de arbeidsovereenkomsten tussen de holdings en hun dga’s anderzijds, toch sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de dga’s en de werk-bv. De managementovereenkomsten worden als het ware genegeerd. Dit oordeel is volgens de Hoge Raad zonder nadere motivering niet begrijpelijk.
Persoonlijke arbeid
De door het hof vastgestelde onmisbaarheid van de dga’s geeft geen antwoord op de vraag of de dga’s verplicht zijn om de arbeid voor de werk-bv persoonlijk te verrichten.
Loon
Het feit dat de dga’s akkoord zijn gegaan met de betalingen van managementvergoedingen aan de holdings zegt niets over of de werk-bv de verplichting heeft om loon te betalen aan de dga’s.
Gezagsverhouding
Zonder nadere motivering is niet begrijpelijk dat het hof een gezagsverhouding aanneemt tussen de algemene vergadering van aandeelhouders van de werk-bv en de dga’s.
Aandeelhoudersovereenkomst
In de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen dat voor de aanstelling, de schorsing of het ontslaan van een directeur alle aandeelhouders moeten instemmen. Daarmee kan een aandeelhouder zijn eigen ontslag als directeur tegenhouden. Het hof geeft aan dat dit niet betekent dat een gezagsverhouding ontbreekt.
Volgens de Hoge Raad blijkt hier niet uit dat met betrekking tot de gezagsverhouding een statutaire regeling is getroffen die afwijkt van het wettelijke stelsel. In het BW staat namelijk dat aan de algemene vergadering alle bevoegdheid behoort die niet aan het bestuur is toegekend, en dat het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap.
Slechts contract met holdings
De Hoge Raad ziet niet in waaraan de algemene vergadering van de werk-bv de bevoegdheid zou ontlenen om rechtstreeks gezag uit te oefenen over de door de dga’s te verrichten werkzaamheden. Er is immers slechts vastgesteld dat de werk-bv een contractuele relatie heeft met de holdings. Niet is vastgesteld dat de werk-bv een contractuele relatie heeft met de dga’s, laat staan dat die relatie een arbeidsovereenkomst of fictieve dienstbetrekking is.
Verwijzing Hof Den Bosch
De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het hof. En verwijst naar Hof Den Bosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Duidelijkheid?
Deze uitspraak geeft op een aantal punten nog geen volledige duidelijkheid. De Hoge Raad vindt het niet nodig om zijn oordeel nader te motiveren. In de feiten staat bijvoorbeeld dat een van de dga’s, voor een deel van de periode waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, als persoon statutair bestuurder was van de werk-bv. Volgens een eerdere uitspraak van de Hoge Raad is een statutair bestuurder per definitie werknemer voor de werknemersverzekeringen. Of materieel sprake is van een gezagsverhouding, is bij die beoordeling niet relevant. Komt de Hoge Raad dan hierop terug?
Het wachten is op de uitspraak van Hof Den Bosch. Hopelijk geeft die de zo gewenste duidelijkheid. Tot die tijd is het nog steeds goed verdedigbaar dat een ‘goede’ managementovereenkomst niet leidt tot verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. Meer zekerheid is mogelijk als wordt bewerkstelligd dat de bestuurder voldoet aan een van de uitzonderingen in de ‘Regeling aanwijzing dga 2016’. Dat kan bijvoorbeeld door statutair te regelen dat de bestuurder niet tegen zijn wil kan worden ontslagen. Hiervoor bestaan meerdere mogelijkheden.
De verzekeringsplicht van de minderheidsaandeelhouder wordt behandeld tijdens de komende Vaktechnische Actualiteiten van Fiscount.
Hans Tabak is adviseur loonheffingen bij Fiscount
Managementovereenkomsten zijn arbeidscontracten: Hof moet motiveren
