Een dansgezelschap mag een geschorste danser die niet is gevaccineerd tegen het coronavirus en die weigert wekelijks een zelftest te doen van het werk weren en het salaris staken. Dat oordeelt de kantonrechter in Amsterdam.
Wat is de situatie?
De werknemer werkt in elk geval vanaf 20 maart 2017 voor onbepaalde tijd in dienst bij het dansgezelschap als danser en sinds 1 januari 2021 ook als artistiek assistent op basis van een 32-urige werkweek.
(Geen) QR-code
Op 22 oktober 2021 werd in een groepsgesprek gedeeld dat ook artiesten een coronatoegangsbewijs (ook wel QR-code) moesten hebben om het theater in te mogen.
Op 23 oktober 2021 stuurde de werknemer een e-mail naar de werkgever waarin hij meedeelde geen QR-code te hebben die voor het optreden van 25 oktober 2021 vereist zou zijn. Hij vroeg om een gesprek hierover.
De danser heeft de voorstelling van 25 oktober 2021 wel gedanst omdat het theater geen QR-code van de dansers bleek te verlangen.
Het door de werknemer gevraagde gesprek vond plaats op 26 oktober 2021 hoewel hij dat niet meer nodig vond omdat hij zonder QR-code kon optreden. De danser is het niet eens met de weergave van zijn standpunt in het gespreksverslag dat hem werd toegezonden.
Niet naar werk en geen salaris
Vanaf 28 oktober 2021 is de werknemer verzocht niet op het werk te verschijnen. Na verdere e-mailwisseling en nog een gesprek heeft de werkgever bij brief van 16 november 2021 aan de werknemer bericht: ‘…Wij vroegen om je in voorkomende gevallen te laten testen op het coronavirus. Aan dat verzoek wil je niet voldoen. (…) We hebben er alles aan gedaan wat in redelijkheid mogelijk is en zien nu geen andere oplossing dan de betaling van jouw salaris te staken vanwege het feit dat – en zolang – je geen werkzaamheden verricht. We zullen dat uit coulance niet per direct doen, maar per 1 december 2021. ..’
Eén keer per week zelftest
Ingaande 29 november 2021 heeft de werkgever zijn beleid en coronaprotocol aangescherpt door van iedereen te vragen één keer per week een zelftest te doen. Daartoe zijn aan iedereen tests verschaft. Bij positief resultaat moet de werkgever worden geïnformeerd, men moet thuisblijven en zich laten testen door de GGD.
Waar gaat het nu precies om?
Het gaat er in deze zaak om of het genoemde beleid van de werkgever toelaatbaar is. Het onderdeel verplichten tot testen en het moeten meedelen van de uitslag ervan aan de werkgever levert een schending van de privacy en van de lichamelijke integriteit van de werknemer op. Dat hier een spanningsveld kan komen te liggen tussen het bieden van een veilige werkomgeving en de privacy/persoonlijke integriteit van de werknemer is al van voor corona bekend.
Wat zegt de Autoriteit Persoonsgegevens?
Zo meldt de Autoriteit Persoonsgegevens in een nieuwsbericht van 15 maart 2019 in het kader van gegevensverwerking dat wetgeving voor het testen op alcohol, drugs of geneesmiddelen tijdens werktijd vereist is. Voor testen op corona ligt dit niet wezenlijk anders.
De wetgeving waarop de Autoriteit Persoonsgegevens hiervoor doelt is er (nog steeds) niet voor ‘testen op Corona als vereiste voor toegang tot werk’.
Testmaatregel verboden?
Terecht stelt de werknemer dat die bevoegdheid niet is opgenomen in de paragraaf met tijdelijke bepalingen ter bestrijding van de Covid-pandemie in de Wet Publieke Gezondheidszorg. Dat betekent echter niet dat de testmaatregel zonder meer verboden is. Beoordeeld zal moeten worden of de door de werkgever getroffen maatregelen toch toelaatbaar zijn.
De testmaatregel raakt immers de persoonlijke integriteit en de privacy van de werknemer terwijl het moeten meedelen van de uitslag van een test aan de werkgever volgens de werknemer strijdig is met privacywetgeving (artikel 9 Verordening Gegevensverwerking).
Integriteit en privacy
Allereerst de integriteit (art.3 handvest grondrechten EU en art.11 Grondwet) en de privacy (art.8 EVRM en art.10 Grondwet):
Zelftest redelijke vraag
De werknemer is danser en als zodanig werkzaam. Aldus komt hij bij repetities en uitvoeringen in nauw contact met mededansers. Gegeven de besmettelijkheid van corona is de maatregel van de werkgever om wekelijks een zelftest van een danser te vragen en de uitslag daarvan met haar te delen redelijk.
Daardoor wordt het risico beperkt dat de dansers (wel en niet ingeënt) in aanraking komen met iemand die corona heeft. De maatregel kan, naast de normale bij de werkgever geldende veiligheidsregels als afstand houden, handen wassen, mondkapje dragen, als (minimaal) noodzakelijk worden aangemerkt om een veilige werkomgeving te scheppen voor de dansers (en hun naasten) gedurende de coronapandemie.
Een minder verstrekkend middel om hetzelfde doel te bereiken is niet genoemd en niet goed voorstelbaar. In zoverre is de maatregel ook proportioneel.
Waarde van zelftesten
Dat de maatregel niet geschikt zou zijn voor het doel (beperking kans op besmetting) baseert de werknemer op de stelling dat zelftesten niet werkt als dat gebeurt zonder (eerste) ziekte/verkoudheidsverschijnselen. Aldus parafraseert de werknemer een recent onderzoek van dr. C. Moons van het UMC daarnaar te absoluut (zie bijvoorbeeld RTLnieuws van 6 december 2021).
Het lijkt overigens wel raadzaam dat de werkgever zich blijft informeren over de waarde van zelftesten en daartoe ook eisen stelt aan de te gebruiken tests, bijvoorbeeld speeksel- of neuszelftest.
Doel werkgever weegt zwaarder
Kortom, het doel van de werkgever om door de maatregel een veiliger werkomgeving te scheppen weegt zwaarder dan het bezwaar van de werknemer tegen testen en het delen van de uitslag ervan. De bestreden inbreuk op de grondrechten van de werknemer is gerechtvaardigd.
Werkingssfeer AVG?
Het alleen moeten meedelen aan de werkgever wat de uitslag van een test is valt niet onder de werkingssfeer van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (zie artikel 2). Dat de werkgever de testuitslag op enigerlei wijze zou opslaan in een bestand ter verwerking is immers niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden. De Verordening is dan ook niet van toepassing in dit geval.
Te verstrekkende maatregel?
De werknemer heeft gesteld dat schorsing een te verstrekkende maatregel is voor zijn weigering om zich te (laten) testen. Hij kan zijn werkzaamheden anders dan dansen (het geven van workshops en trainingen, coachen en adviseren) blijven doen.
100 procent contact op minder dan 1,5 meter
De werkgever heeft daartegen aangevoerd dat de werkzaamheden van de werknemer voor vrijwel 100 procent contact op minder dan 1,5 meter met zich brengt. Het is inherent aan zijn werk, ook bij trainen en adviseren. Ander werk voor de werknemer heeft de werkgever niet. De werknemer heeft dit onvoldoende weersproken.
Testbeleid redelijk
Tegen die achtergrond is het testbeleid van de werkgever redelijk. Aldus is voldoende aannemelijk geworden dat de werkgever door de weigering van de werknemer daaraan mee te werken tot schorsing van hem moest overgaan. De eerste vordering wordt daarom afgewezen.
Niet voldoende afstand te houden
Gegeven dat het werk van de werknemer met zich brengt dat hij niet altijd voldoende afstand kan houden van zijn mededansers/leerlingen rest de werkgever geen andere mogelijkheid dan regelmatig testen verplicht stellen voor de dansers om een zo veilig mogelijke situatie op de werkvloer te creëren.
Geen dubbele salariskosten
De werkgever vraagt om zelftesten waarmee hij een groot beroep doet op de verantwoordelijkheid van de werknemers terwijl hij anderzijds de inbreuk op hun integriteit daardoor minimaliseert. De werkgever heeft verder toegelicht dat hij gezien de prominente rol van de werknemer bij het gezelschap een structureel inzetbare vervanger voor hem moet zoeken hetgeen risicovol voor hem is en tijd en geld zal vergen. Dubbele salariskosten kan hij in deze tijd zeker niet dragen.
Financiële risico ligt bij werknemer
Dit alles in aanmerking genomen wordt het belang van de werkgever en allen die van hem afhankelijk zijn zwaarder gewogen dan het belang van de werknemer bij zijn weigering. De werknemer draagt daarom het financiële risico van zijn weigering. De kantonrechter wijst daarom de tweede vordering af.
Bewijsstukken wissen, hoeft niet
De derde vordering: Het gaat hier om het gespreksverslag van 27 oktober 2021 en de e-mails die partijen over dit geschil hebben gewisseld sinds 26 oktober 2021. Zolang de werknemer nog in dienst is bij de werkgever en dit geschil niet is opgelost kan van de werkgever niet gevergd worden dat zij deze bewijsstukken wist uit al haar systemen (zie de uitzondering op het recht van wissen in de Verordening in artikel 17 lid 1 onder a waar staat: ‘ : a) de persoonsgegevens zijn niet langer nodig voor de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld of anderszins verwerkt). Deze vordering wordt daarom afgewezen.
Geen uitlatingen gedaan
De vierde vordering: de werkgever ontkent dat hij uitlatingen over de werknemer en dit geschil aan zijn medewerkers heeft gedaan. De werknemer heeft verder niet toegelicht hoe, wanneer en tegen wie de werkgever zich over hem en dit geschil heeft uitgelaten. Daarmee is nu onvoldoende aannemelijk geworden dat er enige aanleiding is voor rectificatie. Deze vordering wijst de kantonrechter daarom af.
De werknemer wordt als in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld.
Uitspraak Rechtbank Amsterdam, 14 december 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:7321
