De functie van de werkneemster is niet uitwisselbaar. Ook is er geen passende functie beschikbaar. Herplaatsing is niet mogelijk, aldus de kantonrechter.
De arbeidsovereenkomst van de werkneemster is na verkregen toestemming van het UWV door de werkgever opgezegd per 1 mei 2021. Inzet van de procedure is dat de werkneemster wil dat haar arbeidsovereenkomst (per 1 mei 2021) wordt hersteld.
De werkneemster stelt dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 3 lid 1 en lid 3 onder a BW; dat zij ten onrechte wegens bedrijfseconomische redenen is ontslagen. Daartoe voert de werkneemster aan dat:
- de juiste ontslagvolgorde niet is gevolgd;
- zij herplaatst had kunnen worden.
Beslissing begeleidingscommissie
De werkgever stelt zich op het standpunt dat al bindend is beslist door de begeleidingscommissie die is ingesteld op grond van het Sociaal Plan. Zowel in het Sociaal Plan als in de Uitvoeringsregels gaat het echter om de gebondenheid van de werkgever en het UWV (aan een voor de werknemer positieve beslissing).
Een situatie als deze – waarin de begeleidingscommissie het bezwaar van de werknemer afwijst – wordt niet genoemd en is niet bedoeld. De kantonrechter is daarom in deze zaak niet gebonden aan de beslissing van de begeleidingscommissie.
Geen herstel arbeidsovereenkomst
Ook in deze procedure wordt geen aanleiding gezien om de arbeidsovereenkomst van de werkneemster te herstellen of om aan de werkneemster een billijke vergoeding toe te kennen. De verzoeken van de werkneemster wijst de kantonrechter af. Hierna volgt de toelichting waarom.
Uitwisselbare functie
De werkneemster stelt zich op het standpunt dat haar functie uitwisselbaar is met de andere functies van Business Partner III. De werkgever betwist dat en wijst op de inhoudelijke verschillen tussen de functies.
Vooropgesteld wordt dat uitwisselbaar iets anders is dan passend. Voor het bepalen van de ontslagvolgorde is het van belang of functies, dus niet werknemers, op het moment van afspiegelen uitwisselbaar zijn; de toets op uitwisselbaarheid is objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker.
In artikel 13 van de Uitvoeringsregels ontslag BE van het UWV is nader omschreven wat uitwisselbare functies zijn.
Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien:
- de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie, en
- het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.
Deze factoren moeten in onderlinge samenhang worden bezien.
Inhoudelijk andere functies
De Business Partner III-functies zijn onderverdeeld in verschillende specialismen (Data, ERP, Facility development, Facility Operations – E&W, HR, Marketing, Process management, Projects, Secretary / Admin, SHEQ, Shipping, Stock, TOC en Travel).
De werkneemster wijst er op dat het vereiste opleidingsniveau, de algemene vaardigheden en competenties die voor alle Business Partner III functies worden gevraagd en de beloning gelijk zijn. Dat betwist de werkgever niet. Hij legt de nadruk echter op het functionele werkgebied dat bij alle specialismen anders is. Dat maakt de functies in de verschillende specialismen inhoudelijk heel anders.
Werkgebied per specialisme anders
Anders gezegd: beleid maken over reizen of beleid maken over ict-gerelateerde zaken heeft inhoudelijk niets met elkaar te maken, ook al gaat het allebei over beleid maken. De werkneemster lijkt zich dat ook te realiseren. Zij voert weliswaar aan dat alle Business Partner III functies uitwisselbaar zijn omdat – kort gezegd – de vereiste vaardigheden hetzelfde zijn, maar uiteindelijk benoemt zij slechts drie specialismen die ‘in ieder geval’ uitwisselbaar zijn, althans waarvoor zij geschikt zou zijn/gemaakt zou kunnen worden, gebaseerd op het inhoudelijke gebied. Dat pleit juist voor de uitleg van de werkgever dat het werkgebied doorslaggevend is voor de inhoud van de functie.
Functies niet uitwisselbaar
Zelfs als de werkneemster van alle werkgebieden de benodigde inhoudelijke kennis heeft, maakt dat de functies niet onderling uitwisselbaar.
Noodzaak verval functie
Voor zover de werkneemster de noodzaak van het verval van de functie betwist, wordt het volgende overwogen. De werkneemster betwist – na een toelichting door de werkgever – niet dat er nog maar 7,5 uur per week van haar werkzaamheden over zijn. Dat is gelet op de ontwikkelingen die de coronapandemie (in de reisbranche) teweeg hebben gebracht ook goed voorstelbaar.
Beleidsvrijheid
De werkneemster vindt echter dat bepaalde taken en verantwoordelijkheden bij de werkgever en dus bij haar hadden moeten blijven en niet bij werknemers belegd hadden mogen worden.
De werkgever heeft de vrijheid om het werk in te delen zoals het hem goed dunkt. Zeker in het kader van een herstructurering. Het herverdelen van bepaalde taken en verantwoordelijkheden en het – als gevolg daarvan – laten vervallen van de functie van de werkneemster past binnen die beleidsvrijheid.
Herplaatsing
Een werkgever kan pas toestemming krijgen voor opzegging als naast een redelijke grond voor ontslag, herplaatsing in een andere passende functie niet mogelijk is, als dan niet met behulp van scholing. Hierbij wordt, in tegenstelling tot het begrip ‘uitwisselbare functie’, gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer.
Passende functie
In artikel 9 van de Uitvoeringsregels ontslag BE van het UWV is omschreven wat onder een passende functie moet worden verstaan:
‘Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer’.
In het Sociaal Plan is dit als volgt nader gespecificeerd: ‘Dit kan ook een functie zijn die op een andere locatie moet worden uitgevoerd, die één functiegroep lager of hoger is en/of een functie waarvoor de Medewerker binnen 4 maanden passend te maken is.’
Geen herplaatsingsmogelijkheden
De werkneemster wijst er op dat zij geen gesprek over herplaatsingsmogelijkheden met de werkgever heeft gehad. De werkgever voert aan dat voorafgaand aan de aanzegging van de boventalligheid al onderzoek is gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden. Pas als die ontbreken wordt een werknemer boventallig verklaard. Die redenering is logisch. Bovendien bestaat er geen plicht voor een werkgever om herplaatsingsmogelijkheden (of het ontbreken daarvan) en herplaatsingsinspanningen met een werknemer te bespreken.
Het is begrijpelijk dat een werknemer die geen ervaring heeft met herstructureringstrajecten door het ontbreken van specifieke informatie hierover veronderstelt dat de werkgever de herplaatsingsmogelijkheden niet heeft onderzocht. Uit de stukken blijkt dat de werkgever dat wel heeft gedaan. In ieder geval in deze procedure is dat ook voor de werkneemster duidelijk geworden.
Geen passende functie
Van een passende functie voor de werkneemster is niet gebleken. Herplaatsing binnen de eigen onderneming ligt gelet op de achterliggende reden voor het ontslag – herstructurering in verband met bedrijfseconomische omstandigheden – ook niet in de rede. Een tijdelijke functie is niet passend.
Een functie als Business Manager I (twee functieschalen lager dan de huidige functie van de werkneemster ) is mede gelet op de uitwerking van het begrip in het Sociaal Plan ook niet passend. Ook is niet gebleken dat tijdelijke contracten zijn omgezet in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd of externen zijn aangenomen voor functies die passend voor de werkneemster zijn.
Kortom, er waren geen herplaatsingsmogelijkheden voor de werkneemster. De kantonrechter wijst het verzoek van de werkneemster af.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 23 september 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:9153
