De werknemer heeft de verkeerde vennootschap gedagvaard. Hij is niet langer in dienst van deze vennootschap. De juiste vennootschap die de werknemer had moeten dagvaarden, is bedrijf 2, de huidige werkgever waarbij de werknemer nu voor onbepaalde tijd in dienst is.
Wat is de situatie?
De werknemer is met ingang van 1 januari 2016 voor de duur van twaalf maanden in dienst getreden bij bedrijf 1 in de functie van algemeen medewerker. Deze arbeidsovereenkomst is stilzwijgend verlengd tot 26 april 2017.
Met ingang van 26 april 2017 is de werknemer in dienst getreden bij de Tanger Supermarkten op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van twaalf maanden.
De werknemer en bedrijf 1 hebben met ingang van 26 december 2018 een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van twaalf maanden.
De werknemer en bedrijf 2 hebben met ingang van 26 februari 2020 een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van twaalf maanden.
De werknemer is op 17 december 2020 arbeidsongeschikt geraakt.
Naar de rechter
De werkgever stapt naar de kantonrechter en verzoekt om Tanger Supermarkten te veroordelen:
- om per 1 september 2021 het loon van de werknemer aan hem door te betalen ad € 1.493,02 bruto per maand inclusief vakantietoeslag zolang hij ziek is en vanaf het moment dat hij hersteld is € 1.493,02 bruto per maand inclusief vakantietoeslag;
- om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de werknemer te voldoen het achterstallige loon over de periode van december 2020 t/m augustus 2021 ad € 4.392,25 bruto;
- om de bedragen genoemd in de punten 1 en 2 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigdheid tot het moment van algehele voldoening;
- om binnen een week na het te wijzen vonnis correcte loonstroken aan de werknemer te verschaffen over de periode van december 2020 t/m augustus 2021 op straffe van een dwangsom van € 500 per dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat de werkgever verzuimt aan die veroordeling te voldoen;
- voor recht te verklaren dat de werktijden van de werknemer zijn van woensdag t/m zaterdag van 7:00 uur tot 17:00 uur;
- in de proceskosten, waaronder de nakosten.
Wat zegt de werknemer?
Er bestaan twee dienstverbanden naast elkaar, te weten: het dienstverband van de werknemer bij Tanger enerzijds en bij bedrijf 2 anderzijds. Tanger is opvolgend werkgever van bedrijf 1, zodat ingevolge artikel 7:668a BW (oud) op 2 januari 2018 tussen de werknemer en de werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Die arbeidsovereenkomst heeft een arbeidsomvang van gemiddeld 40 uur per week en is nooit rechtsgeldig beëindigd.
De werknemer heeft vanaf 19 december 2020 recht op doorbetaling van 70 procent van zijn loon behorende bij een 40-urige werkweek, zijnde € 1.493,02 bruto per maand inclusief vakantietoeslag. De werkgever heeft te weinig loon betaald vanaf december 2020. In totaal gaat het om een bedrag van € 4.392,25 bruto berekend tot en met augustus 2021.
De werknemer maakt daarnaast aanspraak op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente met ingang van de datum van de verschuldigdheid van het salaris.
De werknemer werkt sinds 2018 van woensdag tot en met zondag van 07.00 uur tot 17.00 uur. Er is sprake van een arbeidsvoorwaarde dan wel verworven recht en de werkgever is niet zonder meer bevoegd om de werktijden van de werknemer eenzijdig aan te passen.
Wat zegt Tanger?
Het verweer van Tanger strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van de werknemer in de proceskosten en de nakosten. Tanger heeft daartoe het volgende aangevoerd.
De werknemer heeft de verkeerde vennootschap gedagvaard. Hij is met ingang van 26 december 2018 niet langer in dienst van Tanger. Bovendien heeft de werknemer na 26 december 2018 geen werkzaamheden verricht voor Tanger en hij heeft zich daarvoor ook niet beschikbaar gesteld. De juiste vennootschap die gedagvaard had moeten worden is bedrijf 2, de huidige werkgever waarbij de werknemer nu voor onbepaalde tijd in dienst is.
Gewerkt bij bedrijf 2
De werknemer heeft tot zijn uitval wegens ziekte op structurele basis werkzaamheden verricht op basis van een 22-urige werkweek bij bedrijf 2. Het bruto maandloon van de werknemer bedraagt € 1.168,55 inclusief 8% vakantiegeld. In het eerste ziektejaar heeft de werknemer ingevolge artikel 7:629 BW recht op doorbetaling van zijn loon ter hoogte van € 1.000,77 bruto per maand (het wettelijk minimumloon behorende bij een 22-urige werkweek). Bedrijf 2 heeft dat loon betaald aan de werknemer, zodat zijn loonvordering ook om die reden moet worden afgewezen.
Wat staat vast?
De werknemer heeft vanaf 1 januari 2016 werkzaamheden verricht voor bedrijf 1 voor gemiddeld 40 uur per week als algemeen medewerker. Die werkzaamheden heeft hij tot 26 april 2017 voor bedrijf 1 verricht. Aansluitend is de werknemer in dienst getreden bij de werkgever, voor welke vennootschap hij in dezelfde functie werkzaamheden heeft verricht.
Verder staat vast dat de werknemer tot 26 december 2018 in de vestiging van de werkgever werkzaamheden heeft verricht, waarna hij opnieuw werkzaamheden is gaan verrichten voor bedrijf 1 als algemeen medewerker. De werknemer heeft daartoe een nieuwe arbeidsovereenkomst met bedrijf 1 ondertekend voor de duur van twaalf maanden.
Vervolgens is de werknemer met ingang van 26 februari 2020 in dienst getreden bij bedrijf 2 en heeft hij in die vestiging werkzaamheden als algemeen medewerker verricht. Dat heeft de werknemer gedaan totdat hij op 17 december 2020 arbeidsongeschikt is geraakt.
Opvolgende werkgevers
Partijen zijn het erover eens dat bedrijf 1 (Tanger) en bedrijf 2 als opvolgende werkgevers hebben te gelden. Vast staat immers dat bedrijf 1 (Tanger) en bedrijf 2 onder andere gebruik maken van dezelfde website, er sprake is van een gezamenlijk contactpunt en magazijn en de werknemer altijd dezelfde functie heeft uitgevoerd voor deze vennootschappen.
Vast contract bij bedrijf 2
Dit betekent dat – achteraf bezien – op grond van artikel 7:668a BW (oud) per 2 januari 2018 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan tussen partijen. Partijen waren zich daar echter destijds niet van bewust, althans hebben niet als zodanig gehandeld.
De vaststelling dat deze vennootschappen aangemerkt worden als opvolgend werkgevers, brengt ook met zich dat het niet mogelijk was voor bedrijf 1 en vervolgens bedrijf 2 om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeen te komen met de werknemer. Dat heeft de werkgever in deze procedure ook erkend en volgens hem is daarom nu sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de werknemer en bedrijf 2. De kantonrechter volgt de werkgever in die stelling.
Waarom achterstallig loon betalen?
De werknemer stelt weliswaar dat de werkgever te weinig loon heeft betaald vanaf december 2020, maar uit de door partijen overgelegde salarisspecificaties volgt juist dat bedrijf 2 over de periode maart 2020 tot en met juni 2021 loon aan de werknemer heeft betaald. Waarom Tanger toch is gehouden om het achterstallige loon (indien en voor zover daarvan sprake zou zijn) aan de werknemer te betalen, heeft de werknemer niet toegelicht.
Geen loonbetalingen na 26 december 2018
De werknemer heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat Tanger na 26 december 2018 nog loonbetalingen heeft verricht aan de werknemer. Dat is ook te verklaren door het feit dat de werknemer vanaf die datum geen werkzaamheden meer heeft verricht in de vestiging van de werkgever. Bovendien is nergens uit gebleken – de werknemer heeft dat ook niet met zoveel worden gesteld – dat hij zich na 26 december 2018 beschikbaar heeft gehouden om werkzaamheden te verrichten voor Tanger. Hij werkte toen immers naar eigen zeggen voor 40 uur per week voor bedrijf 1 en daarna bedrijf 2, zodat het ook niet aannemelijk is dat de werknemer ook voor 40 uur per week beschikbaar was voor Tanger.
Twee dienstverbanden naast elkaar
Daarbij komt dat de werknemer pas in zijn akte van 16 december 2021 het standpunt heeft ingenomen dat sprake zou zijn van twee dienstverbanden die naast elkaar bestaan (bij Tanger en bij bedrijf 2). Dat standpunt volgt niet uit de dagvaarding en de kantonrechter leidt uit de overgelegde correspondentie voorafgaand aan deze procedure ook niet af dat de werknemer dit standpunt eerder heeft ingenomen.
Lege huls
Hoewel het mogelijk is dat twee dienstverbanden naast elkaar bestaan, kan volgens de kantonrechter op grond van het voorgaande in elk geval worden geconcludeerd dat het oorspronkelijke dienstverband van de werknemer bij Tanger door het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst met bedrijf 1 en vervolgens bedrijf 2 een lege huls is geworden.
Andere holding, ander adres
De werknemer heeft ter zitting nog aangevoerd dat het een interne aangelegenheid van “Tanger” is wie het loon betaalt en dat de werknemer beschermd moet worden tegen de wisselingen in werkgeverschap. Indien en voor zover de werknemer hiermee een beroep op vereenzelviging van de werkgever en bedrijf 2 heeft gedaan, geldt dat de werknemer hiervoor onvoldoende heeft gesteld.
Niet alleen behoren Tanger en bedrijf 2 elk tot een andere holding, maar de kantonrechter is ook van oordeel dat het voor de werknemer telkens voldoende duidelijk moet zijn geweest bij welke vennootschap hij precies in dienst was. Hij heeft immers iedere keer de arbeidsovereenkomsten ondertekend, de salarisspecificaties vermelden de naam van de werkgever. Daarnaast zijn Tanger en bedrijf 2 op een ander adres gevestigd.
Huidige werkgever aanspreken
In dit geval wordt de werknemer ook niet zonder meer in zijn belangen geschaad door de wisselingen die hebben plaatsgevonden, omdat ondanks die wisselingen alsnog een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan tussen de werknemer en bedrijf 2 op grond waarvan hij onder meer aanspraak kan maken op loondoorbetaling tijdens ziekte.
Tegen de hiervoor geschetste achtergrond is de kantonrechter van oordeel dat de werknemer de verkeerde vennootschap in rechte heeft betrokken. Voor zijn loonbetaling tijdens ziekte en daarna moet de werknemer zijn huidige werkgever aanspreken, te weten: bedrijf 2.
Vorderingen afgewezen
De gevorderde verklaring voor recht kan ook niet jegens Tanger worden toegewezen, alleen al omdat vast staat dat de werknemer vanaf 26 december 2018 geen werkzaamheden meer heeft verricht voor Tanger. De conclusie is dat de kantonrechter alle vorderingen van de werknemer afwijst.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 29 april 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:3235
