De werknemer heeft tijdens de door hem opgenomen vakanties zijn loon uitbetaald gekregen, maar hierbij werd geen rekening gehouden met (het gemiddelde) overwerk.
Het gaat in deze zaak over de vraag of de werknemer in de periode van november 2012 tot juni 2017 ook recht had op betaling van de vergoeding van zijn (gemiddelde) overuren als onderdeel van het loon dat hij ontving tijdens vakantieverlof. Partijen zijn dus verdeeld over de vraag wat verstaan moet worden onder het begrip loon waarop iemand tijdens vakantie recht heeft.
Recht op loon tijdens vakantie
Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW behoudt een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.
Daarnaast is in artikel 7 lid 1 van de Richtlijn 2003/88/EG (betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd) opgenomen dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
Dit artikel is in artikel 7:639 lid 1 BW geïmplementeerd, zodat bij de invulling van het begrip vakantieloon de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) – in ieder geval voor de wettelijke vakantiedagen – leidend is.
Basissalaris en andere componenten
In het arrest Williams/British Airways2 heeft het HvJ EU geoordeeld dat een werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris, maar ook op ‘alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt’.
Overwerk
In het arrest Hein/Holzkamm heeft het HvJ EU zich uitgelaten over overwerk en geoordeeld dat ‘vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken’.
Op regelmatige basis
Volgens het HvJ EU moet de vergoeding voor overuren echter wel meegeteld worden voor het gewone loon wanneer ‘de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt’.
Achtergrond hiervan is dat voorkomen moet worden dat een werknemer zijn jaarlijks betaalde verlof niet opneemt, omdat hij daarvan financieel nadeel zou kunnen ondervinden.
Overwerk geen vakantieloon, tenzij…
Gelet op het arrest Hein/Holzkamm maakt de vergoeding voor overwerk dus geen deel uit van het loon dat tijdens vakantie moet worden doorbetaald, tenzij:
- de gemaakte overuren voortvloeien uit een verplichting op grond van de arbeidsovereenkomst;
- de werknemer op regelmatige basis overuren maakt en;
- de vergoeding van de overuren een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die de werknemer voor zijn beroepsactiviteit ontvangt.
De kantonrechter zal hierna beoordelen of aan deze drie voorwaarden is voldaan.
1 Verplichting op grond van contract
De door de werknemer gemaakte overuren moeten voortvloeien uit een verplichting op grond van de arbeidsovereenkomst. de werkgever is van mening dat daar geen sprake van is. Overwogen wordt als volgt.
Partijen zijn het erover eens dat op grond van de arbeidsovereenkomst, het personeelshandboek en de cao overwerk niet verplicht was.
Ook zijn partijen het erover eens dat pas sprake was van overwerk als de werkzaamheden op weekbasis méér dan 40 uur bedroegen, dat iemand in principe niet hoefde over te werken als hij dat niet wilde, dat werknemers bij de werkgever konden aangeven of zij wel of niet wilden overwerken en dat de werknemer bij de werkgever had aangegeven dat hij wilde overwerken.
De kantonrechter is toch van oordeel dat niet geoordeeld kan worden dat het door de werknemer verrichte overwerk niet verplicht was, en dus vrijwillig. Er was immers pas sprake van overwerk als méér dan 40 uur op weekbasis gewerkt werd.
Wel degelijk verplicht
Volgens de werkgever hield de roosteraar er rekening mee als een chauffeur wilde overwerken, want dan werd deze chauffeur voor meer uren dan 40 uur per week ingeroosterd. De kantonrechter oordeelt dat het overwerk doordat het werd ingeroosterd opgedragen werk is geworden en dat het overwerk dus wel degelijk verplicht was.
Dit overwerk ontstond immers gedurende de uitvoering van de werkzaamheden en werd direct aansluitend daaraan verricht. De werknemer kon niet na het einde van zijn werktijd van 40 uur per week stoppen met zijn werkzaamheden en naar huis gaan, want dat zou inhouden dat hij zijn werkzaamheden niet afmaakte en dus in feite sprake zou zijn van werkweigering.
Door inroosteren verplicht
Gelet hierop was het willen verrichten van overwerk dus wel vrijwillig, maar is het overwerk verplicht geworden doordat het werd ingeroosterd en er – zowel in feite als juridisch gezien – geen mogelijkheid was om na de werkweek van 40 uur te stoppen met werken.
Dit zou misschien anders zijn als de werknemer bovenop zijn 40 uur volkomen eigener beweging nog extra ritten reed en het overwerk dus niet ontstond gedurende de uitvoering van de werkzaamheden die de werknemer conform de arbeidsovereenkomst moest verrichten. Gesteld noch gebleken is echter dat van die situatie sprake is geweest, zodat in het geval de werknemer is voldaan aan de voorwaarde dat de gemaakte overuren voortvloeien uit een verplichting op grond van de arbeidsovereenkomst.
2 Op regelmatige basis overuren
Verder moet sprake zijn van op regelmatige basis overuren maken. Naar het oordeel van de kantonrechter is ook daarvan sprake. Volgens de werknemer werkte hij structureel, dus regelmatig over. Dit blijkt ook wel uit de overzichten die de werkgever zelf heeft overgelegd, want in alle periodes van vier weken werd overwerk verricht.
Het overwerk fluctueert weliswaar per periode en is geen één periode hetzelfde, maar als de tabellen worden bekeken, dan is het overwerk bijna altijd meer dan 50 uur per periode en is het overwerk veel vaker tussen de 70 en 90 uur per periode.
Dat het overwerk soms een periode van vier weken wat minder was, kan verklaard worden doordat de werknemer in die periode vakantie had opgenomen of ziek was. Maar zelfs in een periode dat vakantie werd opgenomen of sprake was van ziekte, is nog overwerk verricht, zodat er al met al sprake was van het maken van overuren op regelmatige basis.
Duitse tekst
De werkgever heeft betoogd dat niet naar de Nederlandse maar naar de Duitse tekst van het arrest Heinz/Hollkamp moet worden gekeken, omdat Duits de oorspronkelijke taal is van het arrest. In de Duitse tekst wordt gesproken over “weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich” overwerk.
Gelet op de wijze van formulering komt het de kantonrechter echter voor dat de woorden vorhersehbar en gewöhnlich twee elkaar aanvullende elementen zijn die niet los van elkaar kunnen worden gezien en dat in de Nederlandse vertaling die twee elementen zijn samengevoegd in de woorden “op regelmatige basis”.
3 Belangrijk onderdeel totale vergoeding
Uit de overgelegde salarisspecificaties blijkt dat de vergoeding van het overwerk een wezenlijk onderdeel van het salaris van de werknemer was, zodat de overwerkvergoeding ook een belangrijk onderdeel vormde van de totale vergoeding die de werknemer ontving voor zijn werk als chauffeur.
De conclusie is daarom dat de vergoeding van door de werknemer gemaakte overuren deel uitmaakt van het loon waarop de werknemer recht had voor opgenomen vakantieverlof in de betreffende periode.
Een andere conclusie is volgens de kantonrechter in strijd met de jurisprudentie van het HvJ EU waarin immers geoordeeld is dat een werknemer er niet financieel op achteruit mag gaan als hij vakantie opneemt en dat hem niet moet belemmeren om vakantie op te nemen.
Berekening achterstallig vakantieloon
Verder moet de kantonrechter beoordelen op welke vergoeding de werknemer nog recht heeft. Daarvoor is eerst van belang om vast te stellen welke berekeningswijze moet worden gebruikt.
De werknemer gaat uit van het gemiddeld aantal overuren dat hij per jaar heeft gewerkt en subsidiair van het gemiddeld aantal overuren over het jaar voorafgaand aan het opnemen van vakantie.
De werkgever is van mening dat alleen van het structureel voorkomend gedeelte van het overwerk kan worden gezegd dat dit overwerk had plaatsgevonden als de werknemer niet met vakantie was gegaan, zodat dat alleen daarmee rekening moet worden gehouden bij het vaststellen van vakantieloon.
De kantonrechter kan de werkgever niet volgen in zijn stelling dat alleen van het structureel voorkomend gedeelte van het overwerk moet worden uitgegaan. Volgens de werkgever houdt dit in dat van het in enig jaar per periode laagste aantal gemaakte overuren moet worden uitgegaan.
Gemiddeld aantal overuren per jaar
Juist als het aantal overuren fluctueert is het zuiverder om van het gemiddelde loon over een jaar uit te gaan, omdat dan ook rekening wordt gehouden met de weken waarin veel overwerk verricht wordt, hetgeen in de berekening van de werkgever (waar alleen van het laagste aantal gemaakte overuren wordt uitgegaan) niet het geval is.
Nu een werknemer tijdens vakantie vergelijkbare economische omstandigheden moet genieten als tijdens de periodes waarin hij zijn arbeid verricht, volgt de kantonrechter de werknemer in zijn primaire berekening, namelijk dat uitgegaan moet worden van het gemiddeld aantal overuren dat hij per jaar heeft gewerkt.
De werkgever kan ook niet gevolgd worden in zijn stelling dat de berekening van de werknemer rekenkundig onjuist is en daardoor dubbeltellingen bevat.
Aantal werkbare dagen
De werknemer heeft voldoende onderbouwd dat uitgegaan moet worden van het feitelijk ontvangen loon voor het overwerk en dat dit gedeeld moet worden door het aantal werkbare dagen. Deze berekening komt de kantonrechter niet onjuist voor.
Dat geen rekening is gehouden met het feitelijke aantal werkbare dagen is verdedigbaar, omdat deze dagen vanwege de wijze van berekening van overwerk (pas als meer dan 40 uur per week is gewerkt) ook meewegen in het al dan niet ontstaan van overwerk.
Als een werknemer bijvoorbeeld van maandag tot en met donderdag 38 uur werkt en vrijdag een feestdag is, is er in die week sprake van 6 uur overwerk omdat de feestdag gelijkstaat aan 8 uur werk.
Verder heeft de werknemer tijdens ziekte ook recht op doorbetaling van zijn loon en een overwerkvergoeding, zodat op een ziektedag in feite hetzelfde loon ontvangen wordt als op een dag waarop hij wel werkte.
(Boven)wettelijke vakantiedagen
De werkgever is van mening dat alleen ten aanzien van de wettelijke vakantiedagen het overwerk ook tot het vakantieloon kan behoren. De kantonrechter volgt de werkgever evenmin in dat standpunt.
Artikel 7 lid 1 van de Richtlijn 2003/88/EG ziet weliswaar alleen op de wettelijke vakantiedagen, maar in artikel 7:639 BW wordt geen onderscheid gemaakt tussen het recht op loon voor wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Dit artikel is van dwingend recht en er mag daarvan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.
Atv-/adv-dagen
Het recht op loon voor de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen is daarom gelijk. Onder de bovenwettelijke vakantiedagen vallen in deze zaak daarom ook de atv/adv-dagen, omdat de werkgever die niet apart toekende maar deze dagen onder de bovenwettelijke vakantiedagen liet vallen. De overwerkvergoeding is dus ook over de bovenwettelijke vakantiedagen verschuldigd.
Verjaring
Volgens de werkgever heeft de werknemer de verjaring niet op de juiste wijze toegepast, want volgens de werkgever zijn vorderingen ontstaan voor 4 november 2012 verjaard. De werknemer heeft zich op het standpunt gesteld dat hij slechts van twee vakantiedagen in 2012 overuren heeft gevorderd, zodat geen sprake is van verjaring.
De kantonrechter is allereerst van oordeel dat gekeken moet worden naar het moment dat de vakantiedag wordt opgenomen wat betreft de verjaring en niet naar de datum waarop het recht op een vakantiedag is ontstaan. Pas op de dag dat een vakantiedag wordt opgenomen ontstond immers een verplichting voor de werkgever om het loon door te betalen.
De werknemer heeft in 2012 alleen overuren gevorderd over 1 vakantiedag die hij heeft opgenomen in periode 11 en 1 vakantiedag die hij heeft opgenomen in periode 13. De werkgever heeft gesteld dat de in periode 11 opgenomen vakantiedag voor 4 november 2012 (het startpunt van de verjaring) is opgenomen.
De werknemer heeft niet onderbouwd dat deze dag na 4 november 2012 is opgenomen, zodat wat die dag betreft het beroep op verjaring slaagt en een bedrag van € 67,89 in mindering moet worden gebracht op de vordering van de werknemer. Wat de opgenomen dag in periode 13 betreft kan het niet anders dan dat deze dag na 4 november 2012 is opgenomen, zodat de vordering wat die dag betreft niet verjaard is.
Loon tijdens vakantie betalen
De werkgever wordt daarom veroordeeld om een bedrag van € 9.630,29 bruto (= € 9.698,18 -/- € 67,89) aan de werknemer te betalen ten titel van te weinig ontvangen loon tijdens vakantie.
Voor recht wordt verklaard dat het recht dat het loon tijdens vakantie ook bevat de beloning voor de overuren (lees: de betaalde overwerk- en weekendtoeslagen), die in een periode van 52 weken gemiddeld per loonperiode zijn gemaakt, voorafgaand aan de periode waarin vakantie is genoten.
Wettelijke verhoging
Over de door de werknemer gevorderde wettelijke verhoging overweegt de kantonrechter als volgt. De wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel voor een werkgever om het loon tijdig te betalen. In dit geval heeft de werkgever het vakantieloon tijdig betaald, maar is naderhand de discussie ontstaan of de werkgever een hoger bedrag aan vakantieloon had moeten betalen.
Omdat de standpunten van beide partijen hierover verschillen en beide standpunten pleitbaar zijn, is de kantonrechter van oordeel dat het onredelijk is om in deze situatie de werkgever te veroordelen om de wettelijke verhoging te betalen aan de werknemer.
De wettelijke verhoging wordt daarom gematigd tot nihil. Daarbij weegt ook mee dat de gedachte achter het doorbetalen van het normale loon tijdens vakantie is dat een werknemer zijn vakantie opneemt, hetgeen in het geval van de werknemer ook gebeurd is.
Uitspraak Rechtbank Rotterdam, 2 september 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:8584
