Het salaris van werknemers werd gebaseerd op een werkweek van 40 uur. Daarnaast ontvingen zij ook nog 20,9 ADV-dagen.
De werkgever had moeten weten nu hij werknemers op basis van een 40-urige werkweek uitbetaalde dat daaruit op grond van de cao voortvloeide dat deze werknemers aanspraak hadden op (afgerond) 21 ADV-dagen. Hij kon de verantwoordelijkheid hiervoor niet afschuiven op het administratiekantoor. Dat oordeelt Hof Amsterdam.
Wat is de situatie?
De werkgever, een timmerfabriek heeft dertien werknemers in dienst. Het timmerbedrijf laat onder meer de salarisadministratie uitvoeren door een administratiekantoor.
Op de arbeidsovereenkomsten tussen de timmerfabriek en de werknemers is de cao voor de Timmerindustrie van toepassing, een minimum-cao.
Op grond van de cao hebben werknemers bij een 40-urige werkweek recht op 25 vakantiedagen (als zij tussen de 18 en 54 jaar zijn) en 20,9 ADV-dagen.
Bij een werkweek van 37,5 uur krijgen werknemers naast de 25 vakantiedagen 7 ADV-dagen toegekend.
Onjuiste opgave loon en premie
Bij brief van 21 september 2007 heeft de pensioenbeheerder waarbij de werkgever was aangesloten, de werkgever meegedeeld:
“(…) Volgens onze berekeningen hebt u een onjuiste opgave loon en premie verstuurd. In de bijlage wijzen wij u op de ongebruikelijke of afwijkende grondslagen en de onjuist berekende premies per werknemer in het loontijdvak. Informatie over de grondslagen en de hoogte daarvan kunt u terugvinden in de cao. (…)”
Fouten in administratie
De brief van de toenmalige advocaat van de werkgever aan het administratiekantoor van 22 juni 2017 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…) Vanaf 16 augustus 2007 tot en met medio 2015 heeft u diverse administratieve werkzaamheden voor cliënte verzorgd, welke nader gespecificeerd zijn in de door u jaarlijks verzonden opdrachtbevestigingen. Onder meer bestonden uw werkzaamheden uit het verzorgen van de loonadministratie en het opstellen van arbeidsovereenkomsten.
Recentelijk zijn door de opvolgend boekhouder (…) diverse fouten in de door u gevoerde administratie ontdekt. Volgens de CAO voor de Timmerindustrie is het gebruikelijk dat wordt gewerkt met een werkweek van 37,5 uren per week, welke aangevuld wordt met 2,5 uren (extra) werk, welke wordt gecompenseerd middels (extra) ADV-dagen. Werknemers ontvangen derhalve (onder meer) een salaris gebaseerd op 37,5 uren. Ook de werkgeverslasten, pensioenafdrachten, etc. zijn op dit aantal uren gebaseerd. Voor de 2,5 uren extra werk per week krijgen de werknemers in totaal 20,9 ADV-dagen bovenop hun vakantiedagen.
Bij de door u opgestelde arbeidsovereenkomsten werd echter het salaris gebaseerd op een werkweek van veertig uren én ontvingen de werknemers daarnaast ook 20,9 ADV-dagen en werd pensioen afgedragen over de volledige werkweek van veertig uren. (…)
Cliënte heeft vanwege de door u gemaakte fouten een aanzienlijke schade geleden. Middels deze brief stelt cliënte u dan ook aansprakelijk voor de door haar geleden schade. (…)
Namens cliënte verzoek en voor zover nodig sommeer ik u binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief uw aansprakelijkheid in deze kwestie te erkennen en dit schriftelijk (…) aan mij te bevestigen. (…)”
Het administratiekantoor heeft aan dit verzoek en deze sommatie geen gehoor gegeven.
Vordering werkgever
De werkgever vordert dat het hof voor recht zal verklaren dat het administratiekantoor toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn zorgplicht, schadeplichtig jegens de werkgever heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de hierdoor geleden schade en verder:
- voor recht zal verklaren dat het administratiekantoor is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de tussen het administratiekantoor en de werkgever geldende opdrachtovereenkomsten, als gevolg waarvan de werkgever schade heeft geleden;
- het administratiekantoor hoofdelijk zal veroordelen om aan de werkgever terug te betalen het bedrag dat de werkgever aan het administratiekantoor heeft betaald voor het voeren van de salarisadministratie, met wettelijke rente;
- het administratiekantoor hoofdelijk zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten.
Kern van het door de werkgever aan het administratiekantoor op grond van de gesloten overeenkomst(en) van opdracht gemaakte verwijt is dat het administratiekantoor de werkgever niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat het kantoor de werknemers zowel 40 uur per week uitbetaalde als 20,9 (afgerond 21) ADV-dagen toekende.
Grieven werkgever
Met de grieven komt de werkgever op tegen de afwijzing van de vorderingen bij de rechtbank en de gronden waarop die beslissing berust.
Grief 2 is gericht tegen het navolgende gedeelte van het bestreden vonnis:
“De rechtbank neemt als vaststaand aan dat bij de overname van de salarisadministratie door het administratiekantoor van de voorgaande salarisadministrateur (…) de situatie al was dat de werkgever haar werknemers 40 uur per week uitbetaalde en daarnaast 20,9 (afgerond 21) ADV-dagen uitkeerde. Dat dit het geval was, is uiteindelijk door de werkgever ter zitting ook erkend. (…)”
Het hof gaat ervan uit dat de werkgever bezwaar heeft tegen het oordeel van de rechtbank dat de werkgever op de zitting heeft erkend dat hij de werknemers (al voordat het administratiekantoor in 2007 de werkzaamheden begon) 40 uur per week uitbetaalde en daarnaast (afgerond) 21 ADV-dagen uitkeerde.
De grief faalt.
Erkenning
Het proces-verbaal hiervan luidt, voor zover hier van belang:
“(…) U vraagt mij of het klopt dat toen het administratiekantoor de werkzaamheden bij de werkgever in 2007 aanving, het al bestendig beleid was dat werknemers 40 uur per week uitbetaald kregen, én 21 ADV-dagen ontvingen. Dat zal zo zijn geweest ja. (…)”
Terecht heeft de rechtbank dit als een erkenning beschouwd, mede in aanmerking genomen dat het ‘beleid’ (natuurlijk) door de werkgever werd/wordt bepaald en niet door de administrateur. Daarbij komt dat namens de werkgever bij brief aan de rechtbank weliswaar tegen de inhoud van een onderdeel van het proces-verbaal van de zitting bezwaar is gemaakt, maar niet tegen de hiervoor weergegeven passage. Overigens heeft de toenmalige directeur van het timmerbedrijf ter terechtzitting in hoger beroep op de vraag ‘U wist dat er op basis van veertig uur per week werd betaald?’ geantwoord: ‘Dat klopt’.
Hiermee is het pleit – ten gunste van het administratiekantoor en ten nadele van de werkgever – beslecht en is de conclusie dat ook de andere grieven geen doel treffen.
Recht op ADV-dagen
Werknemers met een 40-urige werkweek hebben op grond van de cao recht op 20,9 ADV-dagen.
In het licht van de omstandigheid dat de directeur destijds ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat wat hem betreft elke ADV-dag er een te veel is en dat hij van het administratiekantoor een tot twee keer per maand per werknemer een overzicht kreeg van het aantal ADV-dagen gaat het hof ervan uit dat de werkgever (in ieder geval in de persoon van de toenmalige directeur) op het aantal ADV-dagen alert was en wist dat werknemers met een 40-urige werkweek (naast hun 25 vakantiedagen) recht op 20,9 (afgerond 21) ADV-dagen hadden.
De werkgever heeft er kennelijk voor gekozen om (in een krappe arbeidsmarkt) met deze cumulatie van gunstige arbeidsvoorwaarden werknemers te werven.
Moeten weten
In ieder geval had het timmerbedrijf, gegeven het bewustzijn dat hij werknemers op basis van een veertigurige werkweek uitbetaalde, als werkgever moeten weten dat op grond van de cao daaruit voortvloeide dat deze werknemers aanspraak hadden op (afgerond) 21 ADV-dagen. De timmerfabriek kan de verantwoordelijkheid hiervoor niet afschuiven op het administratiekantoor.
Van het administratiekantoor kon in redelijkheid niet worden verwacht dat het kantoor de werkgever iets zou meedelen wat deze al wist althans behoorde te weten, nog daargelaten of de tussen partijen gesloten overeenkomst het administratiekantoor al verplichtte tot het adviseren van de werkgever over zaken als deze.
Minimum-cao
Bij dit alles neemt het hof nog in aanmerking dat de toepasselijke cao een zogeheten minimum-cao is en dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de werkgever vaker ten gunste van de werknemers van de cao afweek. Anders dan de werkgever meent, is dan ook geen sprake van door hem bij het beloningsbeleid gemaakte fouten waarop het administratiekantoor de werkgever zou hebben moeten wijzen.
Als het administratiekantoor de werkgever er al op zou hebben moeten wijzen dat deze haar werknemers zowel 40 uur per week uitbetaalde als (afgerond) 21 ADV-dagen toekende, valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien hoe de werkgever het niet langer cumulatief uitbetalen van salaris op basis van een 40-urige werkweek en toekennen van (afgerond) 21 ADV-dagen juridisch in het vat had moeten gieten.
Eenzijdige wijziging
Aangenomen dat de betrokken werknemers hiermee niet vrijwillig akkoord zouden zijn gegaan, zou dit een eenzijdige wijziging van de in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde met betrekking tot het aantal uren per week hebben geïmpliceerd (het aantal ADV-dagen vloeit volgens de cao immers voort uit het aantal uren) en niet gesteld of gebleken is dat de werkgever de bevoegdheid had de arbeidsovereenkomst (op dat punt) eenzijdig te wijzigen.
Geen schade
Het hof overweegt dat, indien al zou moeten worden geoordeeld dat het administratiekantoor is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst(en) van opdracht, hetgeen dus niet zo is, niet aannemelijk is dat de werkgever als gevolg van die (veronderstelde) tekortkoming ook maar enige schade heeft geleden.
De conclusie van het hof is dat de vorderingen van de werkgever terecht zijn afgewezen.
Uitspraak Hof Amsterdam, 23 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:519
