De kantonrechter oordeelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met ingang van 4 april 2023. Daartoe overweegt zij het volgende.
In artikel 7:610 BW is bepaald, dat een arbeidsovereenkomst een overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
Om te kunnen beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst, moet volgens de rechtspraak van de Hoge Raad aan de hand van de zogenoemde ‘Haviltex-maatstaf’ worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst worden aangemerkt.
Kwalificatie overeenkomst
Voor die kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien.
In dit geval vindt de kantonrechter de navolgende omstandigheden van belang.
Wekelijks werkzaamheden verrichten
Vaststaat dat de werknemer vanaf 4 april 2023 tot aan haar ziekmelding wekelijks – eerst op drie en vervolgens op vier dagen per week – kappers(gerelateerde) werkzaamheden heeft verricht in de salon van de werkgever, zoals – naar de werknemer ter zitting onweersproken heeft verklaard – het drogen en kleuren van haren en het inzetten van extensions.
Geen factuur gestuurd, geen eigen uurtarief
Zoals partijen ter zitting hebben verklaard, gaf de werknemer steeds haar gewerkte uren aan de werkgever op, waarna uitbetaling volgde, eerst contant en vanaf januari 2024 op de bankrekening van de werknemer. Het is dus niet zo dat de werknemer op basis van de gemaakte uren zelf een factuur stuurde, wat een aanknopingspunt voor het bestaan van een opdrachtovereenkomst zou kunnen zijn. de werknemer hanteerde ook geen eigen uurtarief zoals een zzp’er gewoonlijk doet.
Uit de door de werkgever overgelegde producties blijkt dat partijen zowel in 2023 en als in 2024 hebben gecorrespondeerd over een uurloon. Bovendien is gesteld noch gebleken dat de werknemer zich als ondernemer in het handelsregister heeft laten inschrijven.
Werkgever gaf werkzaamheden werknemer aan
Verder heeft de werknemer ter zitting verklaard dat de werkgever aangaf welke werkzaamheden de werknemer moest doen en waar de werknemer bij kon helpen. De werkgever heeft dit ook bevestigd, in die zin dat zij heeft verklaard dat de werknemer tot haar ziekmelding nog niet zelfstandig kon werken en dat de werkgever haar steeds aan het begeleiden was om op niveau te komen. Dit wijst op een gezagsverhouding.
Geen overeenkomst van opdracht
De kantonrechter is van oordeel dat per 4 april 2023 sprake is van een arbeidsovereenkomst en niet van een overeenkomst van opdracht: De werknemer heeft in dienst (onder gezag) van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid verricht, zoals bedoeld in artikel 7:610 BW.
De omstandigheid dat de werkgever geen werkgeverspremies heeft ingehouden doet daar onvoldoende aan af. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de werknemer zelf in een Whatsapp bericht van 1 maart 2023 heeft aangegeven dat zij alles het liefst wit op papier wil omdat zij ‘nu alles als zzp’er doet.’
Partijen hebben kennelijk beiden enige tijd – ten onrechte – in de veronderstelling verkeerd dat de werknemer op zzp basis werkzaam was omdat er nog geen arbeidsovereenkomst op papier was gezet. Het al dan niet bestaan van een schriftelijke arbeidsovereenkomst is echter niet relevant, omdat het gaat om de feitelijke situatie.
Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst per 4 april 2023 voor onbepaalde tijd is aangegaan. De werkgever heeft niet betwist dat – als sprake is van een arbeidsovereenkomst – de cao voor het Kappersbedrijf van toepassing is.
In artikel 2.1. van de cao is bepaald dat de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft, tenzij hij met de werkgever een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft gesloten. Dat laatste is niet het geval, omdat partijen over de aan de werknemer voorgelegde concept-arbeidsovereenkomst noch over enige andere arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overeenstemming hebben bereikt.
Arbeidsomvang
De stelling van de werknemer dat de arbeidsomvang 40 uur per week bedroeg is niet komen vast te staan. In de eerste plaats heeft de werkgever dit gemotiveerd betwist en bovendien blijkt uit het door de werknemer zelf in het verzoekschrift weergegeven staatje dat in ieder geval in de maanden januari tot en met mei 2024 iedere maand een verschillend aantal uren is gewerkt.
In artikel 7:610b BW is bepaald dat, indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
Langere, meer representatieve referteperiode
Uit de toelichting bij dit wetsartikel blijkt dat ook een langere, meer representatieve referteperiode kan worden gehanteerd. In dit geval is de werknemer uitgegaan van een referteperiode van 5 maanden, waartegen de werkgever geen bezwaar heeft gemaakt. De kantonrechter zal daarom overeenkomstig dat artikel en die langere referteperiode de arbeidsomvang bepalen op het gemiddelde aantal gewerkte uren over de maanden januari 2024 tot en met mei 2024, dus op (152,4 + 124,83 + 138,5 + 119,08 + 166,33 : 5 =) 140,23 uur per maand.
Vernietiging opzegging
Naar het oordeel van de kantonrechter is de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever niet rechtsgeldig. De werknemer was namelijk op het moment van de opzegging (en is nog steeds) arbeidsongeschikt wegens ziekte. Op grond van het bepaalde in artikel 7:670 lid 1 BW geldt in dat geval een opzegverbod. Ten overvloede overweeg de kantonrechter dat ook niet is gebleken dat sprake is van een geldige ontslaggrond zoals bedoeld in artikel 7:669 BW. Hierom wordt de opzegging vernietigd.
Loonvordering vanaf 1 juli 2024
Omdat de opzegging wordt vernietigd en de arbeidsovereenkomst dus voortduurt, heeft de werknemer recht op loon (zolang zij arbeidsongeschikt is het loon bij arbeidsongeschiktheid zoals bepaald in artikel 8.2. van de cao).
De omvang van het loon volgens de cao is niet eenduidig, omdat de werkgever kan kiezen voor verschillende loongebouwen (zie artikel 4.2. en verder cao). Een dergelijke keuze is niet gemaakt.
Niet gebleken is dat partijen voor het jaar 2024 een vast (uur)loon zijn overeengekomen. de werknemer heeft een uurloon van € 13,87 netto (exclusief 8% vakantietoeslag) herleid uit de over januari 2024 tot en met mei 2024 gewerkte uren en ontvangen betalingen.
De werkgever heeft het door de werknemer gestelde (uur)loon weersproken. Volgens de werkgever hebben partijen een bedrag van € 1.970,65 netto per maand afgesproken in januari 2024. Uit niets is echter gebleken dat partijen over dat loonbedrag overeenstemming hebben bereikt.
Werkgever had duidelijkheid moeten verschaffen
Bovendien is het onduidelijk over welke arbeidsomvang de werkgever dat loonbedrag heeft berekend en – zoals de werkgever zelf ook aangeeft – welke bruto/netto correcties er nog moeten plaatsvinden. Het had op de weg van de werkgever als werkgever gelegen om hierover duidelijkheid te verschaffen.
De kantonrechter veroordeelt de werkgever veroordelen om aan de werknemer het salaris (te vermeerderen met 8% vakantietoeslag) vanaf 1 juli 2024 te betalen op basis van de 140,23 werkuren per maand en het bruto equivalent van het door de werknemer berekende uurloon van € 13,87 netto (exclusief vakantietoeslag).
Wettelijke verhoging en rente
Ook de wettelijke verhoging (over het achterstallige loon vanaf 1 juli 2024) en de wettelijke rente (over het achterstallige loon vanaf 1 juli 2024 en de wettelijke verhoging) worden toegewezen, omdat de werkgever dit loon nog niet (en dus te laat) heeft betaald.
De wettelijke verhoging wordt echter gematigd tot 10%, omdat de werkgever ter zitting voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet met kwade bedoelingen maar uit onwetendheid het loon niet meer heeft voldaan.
Wedertewerkstelling
De verzochte veroordeling van de werkgever om de werknemer toe te laten tot het verrichten van (re-integratie)werkzaamheden is eveneens toewijsbaar.
De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan die veroordeling een dwangsom te verbinden, omdat zij niet de indruk heeft gekregen dat de werkgever niet aan die veroordeling zal voldoen.
De kantonrechter gaat ervan uit dat partijen in goed overleg het aanvangstijdstip van de (re-integratie)werkzaamheden zullen bepalen. In geval van voortdurende arbeidsongeschiktheid moet daarbij rekening worden gehouden met adviezen van de bedrijfsarts.
Afgifte loonstroken en jaaropgave
Verder zal de werkgever worden veroordeeld om de jaaropgave 2023 en correcte loonspecificaties over de periode van april 2023 tot en met juli 2024 af te geven, omdat vaststaat dat de werknemer die nog niet heeft ontvangen. De termijn waarbinnen die moeten worden verstrekt zal door de kantonrechter op 1 maand worden gesteld.
Ook aan die veroordeling zal de kantonrechter geen dwangsom verbinden, omdat zij geen aanwijzingen heeft dat de werkgever niet aan die veroordeling zal voldoen.
De proceskosten komen voor rekening van de werkgever , omdat zij overwegend ongelijk krijgt.
Uitspraak Rechtbank Noord-Holland, 21 oktober 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:10982
Ook in onderstaande uitspraak is bepaald dat sprake is van een arbeidsovereenkomst.
