De vrouw is als entertainmentartiest werkzaam geweest in een club. Zij werd als uitzendkracht via Tempo-Team ingeleend. De vrouw stelt dat zij per werkdag zes of zeven uur in de club aanwezig moest zijn, maar slechts vier uur uitbetaald heeft gekregen. De kantonrechter heeft de vordering van de vrouw tot betaling van achterstallig loon over de periode 1 januari 2016 tot en met december 2019 toegewezen. De club komt daartegen op in hoger beroep. Het hof bekrachtigt het vonnis.
Arbeidsovereenkomst of zelfstandige?
Het hof stelt allereerst vast dat tussen partijen vaststaat dat de vrouw dagelijks zes, dan wel zeven uur per roosterdienst aanwezig moest zijn. Het hof moet beoordelen of al deze door de vrouw gewerkte uren hebben plaatsgevonden in het kader van de arbeidsovereenkomst, dan wel dat sprake is geweest van een andere, aanvullende overeenkomst in welk kader zij zou hebben gewerkt als zelfstandige.
De Hoge Raad heeft overwogen dat overeenkomstig artikel 7:610 BW sprake is van een arbeidsovereenkomst als een werknemer zich verbindt in dienst van een werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.
Deliveroo-arrest
In het Deliveroo-arrest van 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:443) heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt afhangt van alle omstandigheden in onderling verband bezien, waarbij onder meer van belang kunnen zijn:
- de aard en duur van de werkzaamheden;
- de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
- de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
- het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
- de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
- de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
- de hoogte van deze beloningen;
- de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
- of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
Schriftelijke arbeids-/uitzendovereenkomst gesloten
Vast staat dat er een schriftelijke arbeids-/uitzendovereenkomst is gesloten tussen de vrouw en Tempo-Team waarin staat dat de vrouw in dienst treedt bij Tempo-Team en door Tempo-Team bij de club wordt geplaatst voor tenminste 1 uur en ten hoogste 10 uur per week als entertainmentartiest. Van een (schriftelijke) samenwerkingsovereenkomst tussen Tempo-Team en de club is, anders dan door de club gesteld, niet gebleken.
Uit de overgelegde loonspecificaties volgt dat het aantal gewerkte dagen per week door de vrouw wel eens kon verschillen, maar zij werd in elk geval per dienst/werkdag over vier uur uitbetaald.
Schriftelijke instructies gegeven
Er zijn door de club schriftelijke instructies gegeven waaruit blijkt dat de entertainmentartiesten vanaf 20.00 ’s avonds tot sluitingstijd (02.00 of 03.00 uur) aanwezig moesten zijn. Gedurende een dienst verrichte de vrouw paaldansacts en (privé)lapdances. De club heeft schriftelijk instructies gegeven die zien op zowel het paaldansen als de lapdances en privéshows. Zo volgt uit de “house rules” dat lapdances tussen de 5 en 8 minuten moeten duren, en uit het Whatsappbericht volgt dat de club instructies heeft gegeven over het benaderen van klanten en het bestellen van drank door de klanten.
Het bedrag voor zowel een publiekelijke- als een privélapdance werd rechtstreeks aan de vrouw betaald en zij mocht die inkomsten ook houden. Privé-lapdances werden uitgevoerd in een separée. De klant diende voor het gebruik van deze ruimte een huurbedrag aan de club te betalen.
Fooienverklaring
De vrouw is met Tempo-Team een fooienverklaring overeengekomen. Deze fooienverklaring is door de bedrijfsleider van de club, maar namens Tempo-Team ondertekend. Uit de fooienverklaring blijkt dat de inkomsten die de vrouw van derden zou ontvangen als fooi worden gekwalificeerd en niet als loon. In de fooienverklaring wordt ook vermeld dat de vrouw aan de club ter beschikking wordt gesteld om onder diens leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten.
Geen werkzaamheden elders
De vrouw heeft gedurende de arbeids-/uitzendovereenkomst geen werkzaamheden elders verricht; zij werkte exclusief bij de club. Ook diende de werkzaamheden door de vrouw persoonlijk te worden verricht. Zo kon vervanging van de vrouw slechts plaatsvinden door te ruilen met een collega uit de “poule” van de aan de club ter beschikking gestelde entertainmentartiesten.
Weinig kenmerken van zelfstandigheid of vrijblijvendheid
Hetgeen tussen partijen is overeengekomen vertoont weinig kenmerken van zelfstandigheid of vrijblijvendheid aan de kant van de vrouw. Zij moest per dienst zes tot zeven uur in de club aanwezig zijn en was buiten de paaldansacts om – ten hoogste vier acts van acht minuten – niet vrij om zonder toestemming van de club te pauzeren of de werkvloer te verlaten. Ook stond het haar niet vrij om klanten ‘mee te nemen’ naar een andere locatie, noch om minder dan de overeengekomen zes, dan wel zeven uur op de werkvloer aanwezig te zijn, hetgeen bij ‘zelfstandig ondernemerschap’ voor de hand zou liggen.
Door de club is ook niet gesteld dat de vrouw door haar in andere zin als zelfstandig ondernemer werd behandeld: er was bijvoorbeeld geen inschrijving bij de Kamer van Koophandel, er werd geen btw betrokken in de geldstromen tussen de club en de vrouw.
Ook tijdens de niet betaalde uren werd de vrouw geacht op de werkvloer aanwezig te zijn en de aanwezigen te vermaken, drank te laten bestellen of een separée te laten huren. Dat dit een belangrijk onderdeel van de werkzaamheden was, blijkt uit het gegeven dat de club de door de entertainmentartiesten gegenereerde drankomzet bijhield en intern ook aan de entertainmentartiesten verspreidde.
Anders dan door de club ter zitting in hoger beroep is betoogd, had een achterblijvende drankomzet wel degelijk gevolgen voor de entertainmentartiest, aangezien zij in dat geval werd gecoacht op haar verkooptechnieken.
Gewerkte uren vallen onder arbeidsovereenkomst
Er valt geen duidelijk onderscheid te maken tussen de werkzaamheden tijdens de wel en niet betaalde uren omdat de werkzaamheden gedurende de hele avond door elkaar heen werden verricht en de instructies van de club ook op al die werkzaamheden zien. Als geen sprake was van een aan een individuele artiest gerichte uitnodiging voor een lapdance en/of privé-dansshow, stond de artiest 6 of 7 uur per dienst geheel ter beschikking van de overige verplichte activiteiten.
Alles overwegende komt het hof, evenals de kantonrechter, tot het oordeel dat alle door de vrouw gewerkte uren hebben plaatsgevonden in het kader van de arbeidsovereenkomst.
Het hoger beroep van de club heeft geen succes. De loonvordering van de vrouw is toewijsbaar.
Uitspraak Hof Amsterdam, 20 augustus 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2471
