Zoals bij tussenbeschikking is overwogen, zijn partijen verdeeld over de vraag of werkgever nog niet-genoten vakantiedagen moet uitbetalen aan werknemer. Bij tussenbeschikking is al overwogen dat vaststaat dat werknemer over 2020 nog 11 niet-genoten vakantiedagen had.
Niet-genoten vakantiedagen betalen
Aangezien de werknemer volledig arbeidsongeschikt was gemeld vanaf 23 oktober 2020, moet het ervoor worden gehouden dat de werknemer redelijkerwijs niet in staat was die vakantiedagen op te nemen (zie artikel 7:640a BW alsmede de Kamerstukken II 2010/211, 32465, 6, p. 5 e.v.). De werkgever wordt tot uitbetaling van 11 niet-genoten vakantiedagen over 2020 veroordeeld.
Zoals in de tussenbeschikking is overwogen, bestaat tussen partijen discussie over de jaren daarna: 2021, 2022 en 2023 (tot en met 4 juni 2023, de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd). De werkgever is bij tussenbeschikking in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat werknemer al zijn vakantiedagen in die jaren heeft opgenomen. De werkgever heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Dit betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat de werknemer de over de jaren 2021 tot en met 4 juni 2023 opgebouwde vakantiedagen niet heeft opgenomen (genoten), nog daargelaten de vraag of de werknemer ermee heeft ingestemd dat die dagen als vakantiedagen mogen worden afgeboekt (zie HR 17 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1603).
De niet-genoten dagen over 2021 en 2022 (naar rato opgebouwd tot 23 oktober 2022, de datum einde wachttijd), moet de werkgever uitbetalen.
Alleen opbouw vakantiedagen bij recht op loon
Anders dan werknemer stelt, heeft hij geen vakantiedagen opgebouwd over het derde ziektejaar tot einde dienstverband, dus van 23 oktober 2022 tot en met 4 juni 2023. Vakantiedagen worden alleen opgebouwd over de arbeidsduur waarover hij loon ontvangt (artikel 7:634 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW)):
‘Artikel 634
1 De werknemer verwerft over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, van ten minste een overeenkomstige tijd.‘
Na einde wachttijd geen aanspraak meer op loon
De werknemer had na einde wachttijd, per 23 oktober 2022, geen aanspraak meer op loon. Dus heeft hij gelet op het bepaalde in artikel 7:634 BW geen vakantiedagen meer opgebouwd en daarom wordt zijn vordering tot uitbetaling van niet-genoten dagen over de periode na 23 oktober 2022 afgewezen.
In de literatuur is terecht opgemerkt dat artikel 7:634 BW in strijd is met artikel 7 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG en rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU).
In artikel 7 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG staat het volgende:
‘Artikel 7
Jaarlijks verlof
1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat iedere werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken, overeenkomstig de voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie zoals vastgelegd in de nationale wetgeving en/of praktijk.’
Artikel 7:634 BW in strijd met EU-richtlijn
Hoezeer de Nederlandse rechter gehouden is tot richtlijnconforme interpretatie als het gaat om wettelijke bepalingen waarmee Europese richtlijnen zijn geïncorporeerd in de Nederlandse wetgeving, is dat hier onmogelijk. Artikel 7:634 BW biedt geen ruimte voor interpretatie. Het artikel is duidelijk, maar wel in strijd met de Europese richtlijn als hiervoor genoemd.
Gelet op de tekst van artikel 7:634 BW en de wetsgeschiedenis bij dat artikel, valt een werknemer die in zijn derde ziektejaar zit niet onder het bereik van artikel 7:635 BW. Hier ligt een taak voor de wetgever.
Uit te betalen vakantiedagen
Het door de werkgever uit te betalen aantal vakantiedagen betreft dan 25 dagen over 2021 en (afgerond) 20 dagen opgebouwd over januari tot en met 23 oktober 2022. Dit betekent dat de werknemer over de jaren 2020 t/m 23 oktober 2022 aanspraak heeft op uitbetaling van in totaal 56 (11 + 25 + 20) niet-genoten vakantiedagen. Werkgever zal tot uitbetaling daarvan worden veroordeeld.
De dagen moeten worden vergoed op basis van het gebruikelijk loon in geval de werknemer zou hebben gewerkt en daarom niet zijn gebaseerd op het (lagere) loon bij ziekte (zie Hof Amsterdam 20 december 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3607).
De kantonrechter volgt de berekening van de werknemer, die de werkgever niet heeft weersproken, waarin wordt uitgegaan van een dagloon van € 136,04, met dien verstande dat het uit te betalen bedrag wordt berekend op basis van de hiervoor berekende 56 vakantiedagen (in plaats van de 71 dagen zoals werknemer heeft gedaan). Dit resulteert in een bedrag van € 7.618,24 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, die de kantonrechter – conform de tussenbeschikking van 31 oktober 2023 – matigt tot 10%, en vermeerderd met de wettelijke rente als verzocht.
Uitspraak Rechtbank Gelderland, 8 juli 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:3780
